El Tribunal Supremo (TS) se manifiesta en cuanto al tratamiento fiscal de los fondos no residentes en España. En una sentencia de 27 de marzo de 2019, aplicable a un fondo de inversión armonizado irlandés que obtuvo un dividendo en 2008 (anterior a la modificación del artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes), el TS establece que las justificaciones a las restricciones a la libertad de circulación de capitales solo pueden considerarse válidas si están establecidas en la ley.
La sentencia confirma que el artículo 63 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea impide que las instituciones de inversión colectiva no residentes estén sujetas a una tributación más elevada que las residentes cuando reciben dividendos de fuente española. Sin embargo, el TS entiende que justificaciones a las restricciones a la libertad de circulación de capitales deben encontrarse previstas en la norma tributaria interna, tal y como prevé el artículo 65 del Tratado.
De este modo, la norma será compatible con la libre circulación de capitales, y sólo podría distinguirse entre residentes y no residentes en atención a sus concretas circunstancias objetivas, cuando el legislador nacional haya previsto un mecanismo tributario ordinario para que el contribuyente no residente pueda hacer valer su derecho a la aplicación del tipo reducido, tal y como recoge Garrigues en su blog.
Al no existir dicho mecanismo en la norma española (como no existía en el ejercicio objeto de revisión para las IIC armonizadas ni existe ahora para otras IIC no residentes) la restricción no puede estar justificada y, por tanto, la retención practicada es contraria al derecho de la Unión Europea.
