¿Es el unit linked un producto complejo? ¿quién y cómo lo puede adquirir?

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TRIBUNA de Álvaro Requeijo Pascua y Álvaro Requeijo Torcal, socio y abogado de Álvaro Requeijo Abogados.

Desde que se transpuso la Directiva IDD de distribución de seguros, por medio del Título I del Libro II del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes (“Real Decreto-ley 3/2020”), no faltan distribuidores de productos de inversión basados en seguros (“IBIPs”), entre los que se encuentran los Unit Linked, que se encuentran con la dificultad de poder identificar cuáles de los nuevos productos que se lanzan al mercado se consideran o no complejos.

Esta no es una cuestión baladí, ya que la consideración que se le otorgue, por ejemplo, a un Unit Linked, va a tener importantes consecuencias tanto para el distribuidor como para el inversor. Las consecuencias afectan a:

  1. Requerimientos que hay que cumplir en su comercialización: Venta en ejecución (sin cuestionario de idoneidad o adecuación), mayor o menor antelación de suministro de documentación pre-contractual (KID), implicaciones en los cuestionarios de idoneidad y adecuación.
  2. Identificación del mercado destinatario o público objetivo del producto: Deberá determinarse el tipo de cliente al que va dirigido el producto atendiendo a sus características (exposición al riesgo, horizonte temporal, etc.) y adaptar los algoritmos de los cuestionarios de idoneidad y adecuación para que los productos solo se recomienden o se muestren como adecuados para dicho tipo de cliente.

A diferencia de lo que sucede en el Mercado de Valores (fondos de inversión, derivados, warrants), donde la CNMV ha desarrollado directrices que coadyuvan a la catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos, en el Sector Asegurador no existe a día de hoy ningún pronunciamiento de la DGSFP que oriente a los distribuidores.

Consecuentemente, son los distribuidores de seguros los que tienen que realizar el ejercicio de clasificación de sus productos, internamente, con especial prudencia y cautela, dado que, podría darse el caso de que un producto identificado por el distribuidor como producto no complejo, fuera objeto de una reclamación administrativa o judicial y que el regulador o los tribunales que conozcan de dicha reclamación concluyan que el producto en cuestión, debía haber sido clasificado como complejo, haberse comercializado únicamente a ciertas personas con unos conocimientos y experiencia determinados, o haberse limitado su comercialización a canales de venta en los que se realice un cuestionario de idoneidad o adecuación (conveniencia).

Existe por tanto el riesgo de que una errónea clasificación del producto, como complejo o no complejo, provoque una deficiente protección del inversor y pueda conllevar la imposición de sanciones administrativas o la condena a indemnizaciones de daños y perjuicios.

¿Cómo minimizar el riesgo de identificación de un producto complejo?

Cada vez que un distribuidor de seguros lance al mercado un nuevo IBIP debería elaborar un informe que, atendiendo a sus características, (i) determine jurídicamente la complejidad del producto y (ii) valide el mercado destinatario.

A estos efectos resultan relevantes los artículos 30.3.a) IDD y 181.3.a) del Real Decreto-ley 3/2020 que califican como productos no complejos, a los efectos de la posibilidad de venta en ejecución (sin test cuestionario de idoneidad o adecuación) los productos IBIPs que impliquen:

  1. Contratos que solo ofrecen una exposición de inversión a instrumentos financieros considerados no complejos en virtud de la Ley del Mercado de Valores y que no incorporan una estructura que dificulte al cliente la comprensión del riesgo implicado, u
  2. otras inversiones no complejas basadas en seguros para los fines del presente apartado”.

Por una parte, el Reglamento Delegado 2017/2359 de IBIPs establece en su artículo 16 que (el resaltado es nuestro) “Un producto de inversión basado en seguros [IBIP] se considerará no complejo a efectos del artículo 30, apartado 3, letra a), inciso ii), de la Directiva [IDD] si se cumplen todos los criterios siguientes […]”.

El matiz de que el Reglamento Delegado de IBIPs se refiera únicamente al romanillo (ii) y no al romanillo (i), podría interpretarse en el sentido de que los criterios que exige el Reglamento Delegado de IBIPs sólo se exigen para “otras inversiones no complejas” distintas de las consideradas no complejas por la Ley del Mercado de Valores.

En otras palabras, para clasificar como complejo o no complejo un Unit Linked que ofrece exposición de inversión a instrumentos financieros no complejos según MiFID II, el informe jurídico deberá analizar si la estructura del producto dificulta al cliente la comprensión del riesgo implicado.

Por otra parte, si se atiende al tenor literal de las Directrices de EIOPA de 11 de octubre de 2017 sobre productos complejos, sí que hay un gran desarrollo en relación con los criterios a los que hay que atender para determinar si un producto es o no complejo mediante el análisis de las características del contrato.

Con base en dichas Directrices y en los textos legales, el informe jurídico que permita clasificar un producto como complejo o no complejo debe analizar:

La existencia de una estructura que dificulte al cliente la comprensión del riesgo implicado en productos con exposición sólo a instrumentos considerados no complejos bajo MiFID II

Otras inversiones no complejas basadas en seguros

Tipo de exposición

Cumplimiento de las letras a) a e) del artículo 16 del Reglamento Delegado de IBIPs

Cambios de la naturaleza en el contrato y la capacidad de rescatar el producto

Capacidad de determinación del valor en el momento del rescate o del vencimiento

Capacidad de determinación del valor en el momento del rescate o del vencimiento

Estructuras de costes

Estructuras de costes

Determinación del beneficiario del contrato

Determinación del beneficiario del contrato

A partir de estas reflexiones, parece que la respuesta a las preguntas de si un Unit Linked es o no complejo, si se puede vender a cualquier persona y si se puede vender sin realizar test de idoneidad, debería ser: Depende.