COLABORACIÓN de Leticia Travesedo de Castilla, councel, y Manuel García-Riestra, socio de Alter Legal.
El 24 de febrero quedó aprobada por el Consejo de la Unión Europea la propuesta de modificación de la Directiva 2011/61/UE (AIFMD). Aunque dicha modificación afecta a diversos ámbitos como la gestión de liquidez, los depositarios o las obligaciones de información (tanto a inversores como a supervisores), en este artículo, sin ánimo de ser exhaustivos, y quedando pendiente la publicación del texto final, vamos a hacer un breve análisis sobre (i) el régimen de autorización los gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA) y la delegación de sus funciones y (ii) la regulación de la concesión de préstamos a través de fondos de inversión alternativos (FIA).
Autorización de GFIA y delegación de funciones
Las modificaciones introducidas en este ámbito más que suponer un cambio radical en la regulación existente muestran la preocupación del supervisor europeo por la proliferación de GFIA utilizados como cobertura regulatoria del negocio de terceros.
Esta preocupación se muestra, por ejemplo, con la ampliación de los requisitos de información previa que es preciso aportar en el proceso de autorización de una GFIA. Si bien la Directiva los amplía formalmente, lo cierto es que la mayoría de los reguladores nacionales venían exigiendo este nivel precisión con carácter general, por lo que, como decíamos, a nivel práctico no va a suponer un cambio relevante. En cualquier caso, es positivo el establecimiento de unos requisitos mínimos que deban cumplirse en todas las jurisdicciones y que obliguen a los supervisores nacionales a seguir unos criterios más uniformes.
En este mismo sentido, la modificación introduce cambios en el régimen de delegación de funciones, que no suponen tanto un vuelco regulatorio sino una muestra de la preocupación del supervisor europeo por estos acuerdos. Dentro de las modificaciones propuestas destacan (i) la sujeción a las normas de delegación de todos los servicios para la prestación de los cuales están autorizadas las GFIA, incluyendo los del Anexo I de AIFMD y en el artículo 6(4) de AIFMD; (ii) la obligación de reportar, cuando se haya delegado la gestión de la cartera, la cantidad y el porcentaje de los activos de un FIA sujetos a la delegación (será interesante el reporte en este sentido de ciertas entidades extranjeras) y (iii) la obligación de que los delegatarios (tanto de funciones como de servicios) cumplan con las previsiones de AIFMD cualquiera que sea su jurisdicción de origen o naturaleza regulatoria. Es de agradecer, en este sentido, la aclaración expresa, aunque la CNMV venía manteniendo una interpretación en esta línea, de que los comercializadores sometidos a MiFID II no se consideran delegatarios a estos efectos.
En línea con lo anterior, se establece la obligación de que aquella gestora que sirva de cobertura a gestores independientes remita explicaciones detalladas al supervisor correspondiente sobre la gestión de los conflictos de interés que surgen en este tipo de acuerdos.
Por último, en relación con la regulación de las GFIA, el texto aprobado permite que una GFIA pueda realizar actividades de administración de créditos de acuerdo con la Directiva (EU) 2021/2167, lo que le permitirá complementar la actividad en relación con la concesión de préstamos.
Fondos prestamistas
La modificación de AIFMD crea una nueva categoría de fondos, los fondos prestamistas que incluye a los fondos: (i) cuya política de inversión consista principalmente en conceder préstamos o (ii) en los que el valor nocional de los préstamos concedidos suponga, al menos, un 50% de su valor liquidativo, teniendo en cuenta que computarán tanto los préstamos concedidos directamente por el FIA como aquellos concedidos de manera indirecta a través de un vehículo especializado.
Esta definición es relevante porque algunas de las previsiones sobre concesión de préstamos sólo aplican a aquellos fondos que tengan la categoría de fondo prestamista, mientras que otras, afectarán a todos aquellos fondos que concedan préstamos sin entrar en la definición de fondos prestamistas. Asimismo, algunas de las previsiones tampoco aplicarán a aquellos fondos que concedan préstamos a entidades participadas, al menos, en un 5% y el préstamo no se pueda transmitir de manera independiente al capital.
A nivel práctico, es importante destacar la prohibición de la concesión para distribución. Es decir, se prohíbe a las GFIA gestionar fondos cuyo modelo de negocio sea la concesión de préstamos para luego venderlos o transmitir el riesgo.
En esta línea, la norma establece, siguiendo el criterio establecido en otras normativas europeas, una obligación de retención del riesgo del 5%. Es decir, los fondos que concedan préstamos deberán mantener, al menos, un 5% del valor nocional de los préstamos concedidos, en términos generales, por un periodo de 8 años. No obstante, se establecen varias excepciones a esta regla que alivian esta restricción.
Otra limitación general es que el valor nocional de un préstamo otorgado a un prestatario no podrá representar más de un 20% del capital (entendido como compromisos totales menos gastos y comisiones) cuando el prestatario sea una empresa financiera, un FIA o un UCITS. Parece, por tanto, que se podría constituir un FIA cuya política fuera la concesión de préstamos a una única empresa que no cayera en ninguna de las categorías mencionadas con anterioridad.
También tiene relevancia práctica la obligación de que los rendimientos de los préstamos (restando las correspondientes comisiones de administración) deban ser atribuidos al FIA en su totalidad, debiéndose comunicar, además, al inversor, la totalidad de costes y gastos soportados relativos al préstamo concedido.
Para los fondos prestamistas se plantea una restricción adicional en relación con el nivel de apalancamiento que pueden alcanzar, calculado como la exposición del fondo (con arreglo al método de compromiso) entre su valor liquidativo. Los fondos prestamistas abiertos podrán tener un nivel máximo de apalancamiento de 175%, mientras que los fondos prestamistas cerrados podrán alcanzar un 300%.
Si bien esta regulación crea un marco común para la concesión de préstamos (podría incluso hablarse de un pasaporte al préstamo) hay dos cuestiones que quedan por resolver: (i) la limitación que existe en algunas jurisdicciones para la concesión de préstamos por entidades que no sean de crédito, o la imposición de ciertos requisitos regulatorios; y (ii) la desventaja en la que se encontrarán los fondos europeos frente a los de terceros países que podrán desarrollar el negocio de concesión de préstamos sin sujeción a las limitaciones impuestas por AIFMD.
