Entre las múltiples novedades incorporadas a nuestro ordenamiento en la reciente Ley 31/2011, de 4 de octubre, una ha conseguido crear un unánime rechazo en el sector: la obligación de nombrar una entidad encargada del registro centralizado de partícipes o accionistas establecido en su Disposición Final Segunda. Aunque esta norma se encuentra aún pendiente de un necesario desarrollo reglamentario, resulta muy conveniente su análisis, en cuanto a su finalidad, justicia y efectividad y a los inconvenientes cuya implantación práctica podría generar.
Esta norma pretende imponer en la tributación de los inversores españoles en IIC extranjeras armonizadas un método denominado "FIFO consolidado". El artículo 37.2 de la Ley del IRPF establece que, a los efectos de valorar ganancias o pérdidas, cuando existan valores homogéneos (como las acciones y participaciones en una IIC) se considerará que los transmitidos por el contribuyente son aquellos que adquirió en primer lugar (first-in, first-out). Esta norma inicialmente tiene su lógica. Cuando existe una cartera de valores homogéneos hay que establecer un criterio para determinar qué valores está uno vendiendo. Aunque el criterio elegido por la normativa española sea atípico en el contexto europeo (el usual es el coste medio ponderado), éste ha sido el escogido por nuestro legislador.
El problema surge de elevar a regla general lo que es un mero criterio técnico para identificar y adjudicar plusvalías/minusvalías en una cartera de valores homogéneos. Ahora se pretende que cuando un inversor invierta a través de dos o más entidades comercializadoras en la misma IIC, la plusvalía/minusvalía se calcule sobre el valor de adquisición de las participaciones más antiguas adquiridas por el inversor respecto de esa IIC, y ello con independencia de cuales se hayan efectivamente reembolsado a través de la correspondiente entidad comercializadora. Este sistema, que llaman "FIFO consolidado", puede plantear, en mi humilde opinión, serias dudas en cuanto a su justicia.
Imaginemos un inversor que suscribe 500 participaciones en un fondo a 500 euros a través del comercializador A y luego 500 participaciones a 1.000 euros en el mismo fondo a través del comercializador B. El valor liquidativo cae a 750 Euros y el inversor se enfada con el comercializador B, que le recomendó tal inversión, y reembolsa sus participaciones. Uno pensaría que lo lógico es que el inversor después de haber sufrido una minusvalía del 25%, pudiera compensársela en su declaración. Pues no, porque este método FIFO consolidado impone la ficción de que las participaciones que se están reembolsando son las del comercializador A, lo cual no es cierto ni económica ni jurídicamente hablando. El contribuyente acabaría teniendo una ganancia "imputada" de 125.000 Euros cuando en realidad habría perdido 125.000 Euros en su inversión. De esta manera, en un caso donde las participaciones están plenamente identificadas, porque se han adquirido a través de un comercializador, un "supuesto" criterio de imputación podría conducir a tributar por beneficios que ni jurídica ni económicamente se han percibido.
Cabría preguntarse si esta divergencia entre la realidad y el tratamiento tributario que, a primera vista, no parece justo, podría justificarse porque éste cause un incremento en la tributación en esta situación de necesidad que nos encontramos. No parece ser este tampoco el caso.
En primer lugar, el supuesto de hecho, esto es que un cliente invierta en los mismos fondos a través de distintas entidades comercializadoras es un caso bastante residual. En segundo lugar, el FIFO consolidado es un criterio de imputación. Por lo tanto, arrojará en unos casos resultados positivos y, en otros, negativos. Cabe esperar, por tanto, que el resultado neto en términos de tributación sea más bien irrelevante y a largo plazo neutro (salvo modificación de la normativa tributaria en lo que a tributación por IICs se refiere). No olvidemos, en cualquier caso, que el objeto de los impuestos está constituido por las rentas que el contribuyente haya obtenido, salvo en los casos de imputación de rentas previstos en la normativa (supuestos que no comprenden las inversiones en IICs). En particular, las ganancias patrimoniales derivadas de los reembolsos en una IIC se generan con ocasión de una alteración en la composición del patrimonio: siguiendo con el ejemplo anterior, el patrimonio del inversor se altera con ocasión del reembolso de las participaciones adquiridas a través del comercializador B y no del A. Por tanto, con la aplicación del método FIFO consolidado se podría estar gravando una renta no efectivamente obtenida, en contra de la propia naturaleza del impuesto..
Pero, si los beneficios desde el punto de vista tributario parecen a primera vista casi nulos, no se puede decir lo mismo de los costes y problemas prácticos que conlleva. Supone un cambio radical del esquema de comercialización. En la actualidad cada una de las entidades se responsabiliza de llevar su registro de accionistas o partícipes por sí o mediante una entidad delegada, remitir la información sobre sus inversores a Hacienda y calcular y practicar sus retenciones. El inversor puede de una manera sencilla obtener información de su entidad comercializadora y puede conocer el impacto fiscal que tendrá una potencial desinversión. Esta es una situación a la que ha llevado la lógica del mercado, cada entidad comercializadora es un competidor respecto de los demás que, como es obvio, quiere mantener el control sobre los datos de sus clientes (su activo más preciado).
La DF2ª, sin embargo, obliga a la creación de un nuevo actor (el agente centralizador) que será el único por IIC extranjera que tenga un acceso centralizado a los datos relevantes de cada inversor sobre los que se pagarán los impuestos, practicará las correspondientes retenciones y recibirá los datos del resto de entidades comercializadoras.
El primer perjudicado de este cambio es el inversor porque dejará de tener un acceso sencillo a sus datos informativos a través de la entidad comercializadora. La entidad comercializadora no le podrá informar sobre el impacto fiscal de sus desinversiones.
El segundo gran perjudicado es el sector, porque no son en absoluto despreciables los costes e inconvenientes jurídicos, económicos y técnicos que presenta la creación de esta figura. Desde un punto de vista jurídico, habrá que ver si se pueden soslayar los obstáculos a la creación de esta figura que puede plantear el derecho de la competencia. Si bien es cierto que la modificación tiene un origen legal, habrá que estar muy atento a los términos de su desarrollo reglamentario y a su aplicación práctica. En efecto ¿Cabe nombrar a una única entidad por consenso en el sector u organizar intercambios de información sobre clientes entre entidades competidoras? No sería la primera vez que una iniciativa que parte de la Administración recibe el más severo reproche del derecho de la competencia. ¿Habrá una entidad que acepte la obligación de practicar las retenciones con la responsabilidad tributaria que ello comporta si no tramita y recibe los importes de los reembolsos? ¿Va a crear Hacienda, en la práctica, un monopolio con las graves consecuencias que para la competencia ello implica?¿Cuáles son los costes de implantación operativos o de sistemas informáticos que deberán soportar las entidades? ¿Quién soportará el coste del nuevo agente centralizador? Al fin y al cabo, se trata de trasladar hacia la IIC extranjera unos deberes que actualmente llevan a cabo los comercializadores. Esto, en la práctica, podría además generar una necesidad de renegociar los contratos de comercialización y los esquemas de comisiones existentes. Además, esta medida generará una divergencia entre los datos reales de importes de suscripción que obran en el comercializador (los datos reales) y los datos a efectos fiscales, lo cual causará inconvenientes técnicos. No resulta fácil adivinar cómo se resolverán las potenciales incidencias que plantee el inversor. ¿Informando a través de un comercializador sobre las inversiones realizadas a través de otro comercializador? ¿Será Hacienda la que resuelva estas incidencias? En mi opinión, sólo es posible apuntar algunas de las dificultades prácticas jurídicas, económicas y técnicas de la implantación de esta figura, que no hace sino trasladar al sector privado una carga de centralización de datos cuya única utilidad es puramente fiscal.
Por lo tanto, en resumen, nos encontramos ante una medida que se podría calificar de innecesaria, que plantea serias dudas sobre su justicia y equidad, con escaso o nulo efecto positivo para la recaudación, con elevados costes para el sector e inmensas dificultades jurídicas, económicas y técnicas para su implantación. Al margen de algún beneficio que no alcanzo a entrever, no parece que esta medida pueda considerarse en su conjunto como demasiado acertada desde la perspectiva coste beneficio para la sociedad.