TRIBUNA de Miguel Sánchez Monjo, asociado principal de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
El pasado día 15 de diciembre se aprobó el Reglamento europeo delegado 2016/2251, que establece el régimen aplicable a las garantías que deben intercambiarse en las operaciones de derivados over the counter (OTC) que no estén sujetas a las obligaciones de compensación en una entidad de contrapartida central (cámara).
Este reglamento delegado viene a completar una de los aspectos esenciales que estaban pendientes de desarrollo en el reglamento EMIR. Según éste, las contrapartes de un derivado OTC no compensable deben aplicar procedimientos de gestión de riesgo para un intercambio de garantías oportuno y exacto, sin dar más detalles sobre las condiciones de dichas garantías y su aportación.
Con el nuevo reglamento delegado, este apartado de EMIR queda finalmente desarrollado a través de los siguientes aspectos esenciales:
- Aprobación de procedimientos. Todas las contrapartes deben establecer y documentar procedimientos de gestión de riesgos para el intercambio de garantías, incluyendo la admisibilidad de las garantías y su segregación, el cálculo y recepción de márgenes, los términos de los acuerdos contractuales que soporten dicho intercambio, etc. Dichos procedimientos deberán revisarse al menos anualmente.
- Revisión de acuerdos contractuales. Todo acuerdo de intercambio de garantías deberá ser sometido por las partes a un examen jurídico independiente para verificar su exigibilidad. Este análisis puede realizarlo un tercero independiente, o bien una unidad interna independiente dentro de dichas contrapartes. Determinados acuerdos de compensación contractual o netting (aquellos previstos en el art. 296 del Reglamento CRR) se entiende que cumplen este requisito.
- Distinción entre margen inicial y de variación. Se distingue entre el margen inicial (initial margin), esto es, la garantía recibida para cubrir el riesgo de crédito de la contraparte, y que no puede ser objeto de reutilización (rehypothecation); y el margen de variación (variation margin), que protege frente al riesgo de fluctuaciones en el mercado y que deberá aportarse diariamente.
- Cálculo de márgenes. El margen de variación se debe calcular al menos diariamente, mientras que el cálculo del margen inicial se realizará, como tarde, el día hábil siguiente a la celebración o expiración de un contrato de derivado no compensado, o al pago de cantidades que no sean márgenes, o cuando hayan transcurrido 10 días hábiles sin haberse realizado ningún cálculo.
Se establecen diversas disposiciones en el reglamento para el cálculo del margen de variación y el inicial, pudiéndose aplicar un método estándar o modelos específicos acordados entre las partes, que deberán calibrarse al menos anualmente y ser revisados de forma independiente.
- Garantías admisibles. Se establece una lista de los activos que serán admisibles a efectos de intercambio de garantías. Entre dichos activos, se encuentra el efectivo (abonado en cuenta), oro, deuda emitida por Estados miembros o no (así como sus autoridades locales y regionales y entes públicos), bonos corporativos, tramos privilegiados de titulizaciones, acciones incluidas en un índice bursátil principal y bonos convertibles en dichas acciones admisibles. Las participaciones de fondos de inversión sólo serán admisibles como garantía si tienen una cotización pública diaria e invierten en activos admisibles en los términos anteriores (si invirtieran en otros activos, sólo la parte del fondo que invierta en activos admisibles podrá utilizarse a efectos de garantía).
Los activos dados en garantía deberán cumplir también determinados requisitos en cuanto a calidad crediticia.
Sin perjuicio de lo anterior, las contrapartes no deberán admitir aquellos activos dados en garantía que no pueda liquidar oportunamente en caso de impago o cuando no tengan acceso al mercado de dichos activos.
- Concentración y diversificación. No podrán admitirse como garantía bonos, acciones, participaciones de fondos de inversión, titulizaciones y determinada deuda pública cuando hayan sido emitidos por la propia contraparte aportante o por entidades de su grupo.
Para el caso del margen inicial, la suma del valor del oro, así como de los bonos, fondos de inversión y acciones emitidos por un mismo emisor o su grupo no podrá ser superior al 15% de las garantías recibidas de una contraparte o a 10 millones de euros.
- Gestión y segregación de garantías. Las garantías deberán ser objeto de valoración diaria. Asimismo, podrán ser sustituidas por otras que sean admisibles y suficientes para cumplir los requisitos de margen.
Asimismo, deberán estar debidamente segregadas respecto de los activos propios de la entidad que mantenga la garantía. Si el margen inicial es mantenido por la propia contraparte aportante, deberá mantenerlo en cuentas inmunes a la insolvencia. Si la garantía es mantenida por la contraparte perceptora, deberá ofrecer a la contraparte aportante la posibilidad de segregar la garantía de aquellas otras recibidas de otras aportantes.
- Excepciones. Las partes podrán convenir que no se intercambien garantías cuando el importe a pagar desde la última vez que se hubiera intercambiado una garantía fuera igual o inferior a un determinado importe, que no podrá exceder de 500.000 euros.
Asimismo, las partes pueden acordar que el margen inicial máximo sea de 10 millones de euros si las partes pertenecen a un mismo grupo, o bien de 50 millones si las contrapartes no pertenecen al mismo grupo.
- Operaciones intragrupo. Además de las excepciones anteriores, siguiendo lo dispuesto en el Reglamento EMIR, no será necesario el intercambio de garantías en operaciones intragrupo cuando no haya impedimento para la rápida transferencia de fondos entre las contrapartes, tales como controles de divisas, marcos regulatorios que impidan el apoyo financiero mutuo, límites en estatutos/reglamentos internos, etc.
Todas estas obligaciones resultan de aplicación a contrapartes financieras y no financieras (siempre que superen los umbrales de compensación previstos en EMIR).
En cuanto a la entrada en vigor de estas obligaciones, tendrá lugar de forma escalonada:
- El día 15 de enero de 2017, empezará a ser exigible la obligación de aportar margen inicial y de variación a las operaciones en las que las dos contrapartes tengan, o pertenezcan a grupos con, exposiciones superiores a 3 billones de euros en derivados no compensados.
- El día 1 de marzo de 2017, todas las contrapartes deberán aportarse márgenes de variación.
- A partir del 1 de septiembre de 2017, se iniciará un plazo de 3 años, hasta 2020, en el que cada año, un determinado conjunto de contrapartes deberán empezar a aportarse márgenes iniciales en función de su exposición individual o de grupo a derivados no compensados.