En una serie de artículos, de los cuales hoy publicamos el segundo, Natalia López Condado, responsable de Asset Management y Private Banking de Clifford Chance analiza los diferentes escenarios en que se podrán encontrar las entidades domiciliadas en países no miembros de la UE bajo MIFID II/MiFIR.
De MIFID a MIFID II - Clientes profesionales y contrapartes elegibles. Periodo transitorio y conclusiones.
MiFID II/MiFIR trata de armonizar el régimen bajo el cual las entidades extranjeras pueden prestar servicios en la UE, basándose las nuevas reglas fundamentalmente en el tipo de cliente a quien se presta servicios en la UE. Analizado ya el caso de las entidades con clientes minoristas y opt-out, el nuevo escenario será el siguiente para:
2. Clientes profesionales per se y contrapartes elegibles:
Las entidades extranjeras podrán prestar en la UE servicios de inversión a clientes profesionales per se y contrapartes elegibles sin necesidad de establecer una sucursal, es decir en libre prestación, siempre que dichas entidades estén inscritas en el registro de empresas de terceros países mantenido por ESMA (European Securities Market Authority). A diferencia de MiFID I que requería la autorización de cada Estado miembro, MiFID II únicamente exige el registro de la entidad extranjera en un registro de ESMA, el cual está sujeto a las siguientes condiciones:
a) que la Comisión Europea haya adoptado una decisión de equivalencia respecto a los requisitos prudenciales y de conducta exigidos en el tercer país y que el marco jurídico de ese tercer país prevea un sistema equivalente efectivo para el reconocimiento de las entidades autorizadas en la UE;
b) que la entidad extranjera este autorizada en dicho país a prestar servicios de inversión y esté sujeta a una supervisión y a un control efectivo;
c) que se hayan establecido acuerdos de cooperación entre ESMA y las autoridades de los terceros países.
Cuando la entidad extranjera quede registrada en el mencionado registro, los Estados miembros no le impondrán ningún requisito adicional a los contemplados en MiFID II/MiFIR ni tratarán más favorablemente a las empresas de un tercer país que a las de la UE.
Antes de prestar cualquier servicio de inversión, estas entidades extranjeras deben informar a los clientes establecidos en la UE, por escrito y de forma clara, que no están autorizadas a prestar servicios a clientes que no sean clientes profesionales per se o contrapartes elegibles y de que no están sujetas a supervisión en la UE. Asimismo, deberán indicar el nombre y la dirección de la autoridad competente responsable de su supervisión en el tercer país y ofrecer a los clientes la posibilidad de someter toda eventual controversia a la jurisdicción de un tribunal o de un tribunal de arbitraje de un Estado miembro.
Periodos transitorios
Las entidades extranjeras podrán seguir prestando servicios de inversión en los Estados miembros de conformidad con sus regímenes nacionales, hasta tres años después de la adopción por la Comisión de una decisión de equivalencia en relación con el tercer país. Parece que esta excepción sólo aplica para clientes profesionales per se y contrapartes elegibles. Es decir, imaginémonos que la Comisión adopta una decisión de equivalencia respecto a Estados Unidos con efectos el 1 de enero de 2020. En ese caso, las entidades americanas podrán seguir prestando servicios de inversión a los clientes antes referidos hasta el 1de enero de 2023 bajo los regímenes nacionales existentes en la UE (ej. en Reino Unido bajo la excepción de overseas person).
Adicionalmente, en el supuesto de que no exista una decisión de equivalencia respecto de un tercer país, las entidades de dicho país no podrán registrarse con ESMA, si bien los Estados miembros tienen discreción para seguir permitiendo a dichas entidades prestar servicios de inversión a clientes profesionales per se y contrapartes elegibles de conformidad con sus regímenes nacionales.
Iniciativa del cliente
MiFID II recoge una excepción para el caso de que sea el cliente (profesional o minorista) el que solicite la prestación de un servicio de inversión por parte de la entidad extranjera. En este caso, MiFID II no aplicará y por tanto, no habrá necesidad de establecer una sucursal o solicitar el registro a ESMA.
Ahora bien, el término a "iniciativa del cliente" debe interpretarse restrictivamente y caso por caso. Es decir, la Entidad extranjera solo podrá prestar los servicios o productos que le ha solicitado el cliente y no podrá prestar o comercializar nuevos servicios o productos de inversión salvo que también sea a iniciativa del cliente.
Conclusiones: Modelos de negocio
Las entidades extranjeras deben empezar ya a analizar qué estructuras tienen en la UE, a qué público quieren llegar y cómo puede impactar MiFID II en sus modelos de negocio antes del 3 de enero de 2018, fecha en la que entrará en vigor MiFD II /MiFIR:
- Si quieren prestar servicios a clientes minoristas y a clientes opt-out, es posible que en determinadas jurisdicciones (las más conservadoras de la UE) se les exija abrir una sucursal. Ello implica, que deberán solicitar autorización en cada Estado miembro en el que quieran actuar. Con MiFID II para la prestación de servicios a minoristas y clientes opt-out sigue sin existir un pasaporte para las sucursales y se requiere la autorización Estado por Estado.
- Si un Estado miembro exige la apertura de sucursal para prestar servicios de inversión a minoristas y clientes opt-out, una entidad extranjera no podrá prestar dichos servicios sin abrir una sucursal salvo que el servicio se preste a iniciativa del cliente.
- Si quieren prestar servicios únicamente a clientes profesionales per se y contrapartes elegibles, les bastará con el registro de la entidad extranjera en ESMA para poder prestar los servicios a este tipo de clientes en toda la UE. Dicho registro no será necesario si el servicio se presta a iniciativa del cliente.
- También cabe la posibilidad de beneficiarse de una combinación de ambos, es decir, establecer una sucursal en un Estado miembro para prestar servicios a clientes minoristas y opt-out y desde dicha sucursal actuar en libre prestación en otros Estados miembros para prestar servicios a clientes profesionales per se y contrapartes elegibles sin establecer nuevas sucursales, siempre que la Comisión haya emitido una decisión de equivalencia respecto de ese tercer país. Por el contrario, si el Estado miembro no se ha acogido al régimen de sucursal obligatoria bajo MiFID II o si la Comisión no ha emitido una decisión de equivalencia respecto al país de la Entidad extranjera, no se podrá actuar desde la sucursal prestando servicios a clientes profesionales per se o contrapartes elegibles en otros Estados miembros.
- Finalmente, es posible que a muchas entidades extranjeras no les impacte MiFID II ya que actúan en la UE a través de filiales constituidas en la UE. Dicho esto, si las filiales son de UK, como consecuencia del Brexit les aplicarán los principios citados en el presente artículo ya que las entidades de UK pasarán a ser Entidades extranjeras.