TRIBUNA de opinión de Alberto Escudero y Michael Tuit, socio y abogado de Derecho de la Competencia en PwC Tax & Legal.
Imaginemos una carrera de atletismo celebrada en Europa en la que sólo los atletas europeos debieran pasar por el control antidoping. Los de fuera del continente podrían competir igualmente, sin someterse a dicha prueba. Esta hipótesis podría tener como consecuencia una competición falseada, con un ganador de la carrera no europeo ayudado por sustancias prohibidas.
Este escenario es el que podría estar teniendo lugar en la Unión Europea (UE) en algunas operaciones de M&A. Las empresas europeas y no europeas compiten por adquirir a un mismo negocio target activo en la UE. Pero quizás en la actualidad no están compitiendo en igualdad de condiciones. Ello porque la normativa europea de control de ayudas de Estado obliga a los Estados miembro a pedir permiso a la Comisión Europea antes de conceder subvenciones a sus empresas, o a limitar su importe según lo previsto en los reglamentos europeos sobre esta materia. Por ello, las empresas europeas tienen limitada la posibilidad de obtener ayudas procedentes de un Estado miembro de la UE, por ejemplo, con el objetivo de acometer una operación de M&A.
En cambio, los potenciales adquirentes de fuera de la UE que pujan por comprar esa misma empresa podrían estar simultáneamente percibiendo generosas ayudas de su Estado no europeo de procedencia (subvenciones extranjeras). Y esas subvenciones extranjeras podrían permitir a uno de los operadores no europeos presentar una oferta ganadora para adquirir la compañía target, en perjuicio de los potenciales adquirentes europeos (que se encuentran constreñidos por la normativa europea de control de ayudas de Estados).
Fin a la asimetría regulatoria
Las instituciones europeas se han conjurado para poner fin a esta asimetría regulatoria mediante la reciente publicación del Reglamento (UE) 2022/2560 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (el “Reglamento”). Esta norma otorga a la Comisión Europea nuevas facultades de intervención para evitar el posible falseamiento de la competencia en las operaciones de compraventa de empresas y en la contratación pública, derivado del otorgamiento de subvenciones extranjeras. En esencia, contará con tres nuevos mecanismos de control: un mecanismo de examen de oficio; un mecanismo de control en el contexto de operaciones de M&A (concentraciones); y un mecanismo de control respecto de los procedimientos de contratación pública.
Inspirándose en el Reglamento europeo de control de concentraciones, el Reglamento de subvenciones extranjeras impone a las empresas perceptoras de subvenciones extranjeras una obligación de notificación previa de las operaciones de M&A que superen determinados umbrales. Deberán notificarse a la Comisión bajo el régimen del Reglamento de subvenciones extranjeras las compraventas de empresas, fusiones y creaciones de empresas en participación que superen los siguientes umbrales:
- La empresa adquirida o la empresa en participación genera un volumen anual de negocios en la UE de al menos 500 millones de euros; y,
- Las empresas implicadas en la operación han recibido subvenciones extranjeras combinadas superiores a 50 millones de euros en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la concentración
Se deberá suspender la ejecución de la operación de M&A hasta recibir el visto bueno de la Comisión. Los plazos de resolución de la Comisión están alineados con los ya existentes para las transacciones sujetas a las normas vigentes de control de concentraciones (25 días hábiles o 90 días hábiles, en función de la complejidad de los problemas derivados de la operación). También se prevé la posibilidad de notificar previamente la concentración a la Comisión. La futura práctica de la Comisión determinará el impacto concreto de este nuevo régimen en los tiempos de estas operaciones corporativas.
La Comisión también tendrá la potestad de requerir la notificación de concentraciones que no alcancen los umbrales señalados en el Reglamento, cuando sospeche que las empresas afectadas hayan obtenido una ventaja competitiva mediante una subvención extranjera.
Por otro lado, la Comisión también tendrá plena competencia para investigar de oficio las subvenciones extranjeras recibidas cuando tenga sospechas de que puedan tener como efecto la distorsión del mercado interior. La investigación puede iniciarse de oficio, a raíz de una denuncia recibida de los Estados miembros o terceros afectados (empresas o asociaciones perjudicadas). La Comisión podrá dar tratamiento confidencial a la denuncia. Este poder de investigación de oficio se extiende incluso a las concentraciones ya ejecutadas.
El Reglamento entró en vigor el 12 de enero de 2023, pero será aplicable a partir del 12 de julio de 2023. Por su parte, el régimen de notificación de operaciones de M&A será de aplicación obligatoria a las empresas a partir del 12 de octubre de 2023.
Consejos para las empresas
En el contexto de las operaciones de M&A este Reglamento introduce una obligación de notificación adicional (a la de competencia y de control de inversiones extranjeras) que puede impactar en las condiciones y fecha de cierre de la transacción. Es por ello aconsejable que los fondos de inversión y empresas que tengan previsto llevar a cabo operaciones de fusión, compraventa de empresas o creación de joint-ventures ejecuten en los próximos meses (antes del 12 de octubre de 2023) las siguientes acciones:
- Determinar si son perceptores de subvenciones extranjeras, su importe e incidencia en el mercado interior. Debe tenerse presente que este análisis se efectuará a nivel grupo de empresa y que puede tener un impacto especialmente relevante cuando en la empresa participa un fondo soberano. En su caso, se deberán definir las nuevas cargas administrativas que les genera esta norma y establecer un plan de acción para darles cumplimiento, causando las menores disrupciones posibles a sus operaciones.
- Valorar si sus competidores son perceptores de subvenciones extranjeras. En su caso, definir las ventajas que les reporta este nuevo régimen y establecer un plan de acción para sacarles el máximo partido. Las asociaciones empresariales de fabricantes españoles o europeos podrán jugar un papel de interlocutor de las demandas comunes del sector ante la Comisión en este ámbito.
Empezamos esta publicación con un símil con el atletismo. Los jugadores del mercado de M&A pueden tener la sensación de que se enfrentan a una carrera de obstáculos para conseguir que estas operaciones lleguen a buen fin, sobre todo, en el contexto actual inflacionario y de subidas de tipo de interés. De ahí que convenga que aprovechen estos meses previos al 12 de octubre de 2023 para entrenarse en la nueva disciplina instituida por este Reglamento europeo. Es recomendable que analicen en qué medida este Reglamento tiene un impacto en sus operaciones, de cara a poder superar limpiamente esta nueva valla regulatoria a partir de esa fecha.
