TRIBUNA de María José Escribano Gómez-Fabra, abogada de Dentons.
Ante la situación económica y social extraordinaria que estamos viviendo en las últimas semanas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) no ha tardado en adoptar diversas medidas que incumben al conjunto de los participantes del mercado de valores. Días antes de la declaración de alarma, el 12 de marzo emitió una prohibición temporal de venta en corto sobre acciones de determinadas sociedades cotizadas y, posteriormente, emitió otra prohibición de constitución o incremento de posiciones cortas netas sobre acciones cotizadas durante el plazo de un mes, prorrogable por periodos adicionales de tres meses en caso de que se mantengan estas circunstancias.
De modo particular, en relación con las Instituciones de Inversión Colectiva, el pasado 27 de marzo la CNMV publicó una serie de consideraciones con el objetivo de adaptar las previsiones sobre la flexibilización en los plazos de información recogidas en el Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, a las instituciones de inversión colectiva (IIC), entidades de capital riesgo (ECR), y sus sociedades gestoras (SGIIC) y (SGEIC).
En este sentido, la CNMV ha confirmado la suspensión y prórroga de los plazos de formulación, auditoría, aprobación, remisión a la CNMV y a los inversores, y difusión pública de cuentas anuales. Confirma asimismo la continuidad de la vigencia de las obligaciones de (i) publicación y remisión a partícipes y accionistas del informe trimestral de IIC correspondiente al primer trimestre de 2020; (ii) remisión de información reservada de IIC y ECR y de estados de información estadística sobre activos y pasivos de instituciones de inversión colectiva de la UE a la CNMV; (iii) remisión de información exigida por la Directiva de gestores alternativos y reporte exigido por el Reglamento (UE) 2017/1131 sobre fondos monetarios; (iv) informe de auditoría interna; y (v) requerimientos de información. No obstante, la CNMV afirma que “tendrá especialmente en cuenta en sus actuaciones de supervisión la posible concurrencia de causas que justifiquen la demora en la elaboración y publicación” en el cumplimiento de dichos trámites, si bien se invita a las instituciones a que comuniquen cualquier incidencia lo antes posible.
En una línea más previsora que flexibilizadora, también hemos podido ver cómo la CNMV ha recordado a las IIC y a sus gestoras los mecanismos de los que disponen para protegerse frente a peticiones masivas de salida de sus fondos, como la suspensión total o parcial del derecho de reembolso que pudiera derivarse de los excepcionales acontecimientos que todos vivimos. No obstante, las IIC no pueden obviar que este mecanismo conlleva a su vez el cumplimiento de unos principios básicos de gestión del riesgo de liquidez y transparencia, con el fin de evitar que los inversores pierdan en mayor medida la confianza depositada en estas instituciones.
En este contexto de constantes medidas encaminadas a la prevención en el marco de la actividad propia de las IIC, resulta inevitable plantearse si resultará necesario otros mecanismos como los denominados side-pockets o compartimentos de propósito especial cuyo objeto principal es albergar todos aquellos activos ilíquidos del fondo en un compartimento distinto al del resto de los activos, protegiendo así el interés de los inversores o, por el contrario, todas estas medidas tendentes a la prevención van a servir para evitar un nuevo auge de este instrumento.
Tampoco podemos dejar de plantearnos cuál va a ser el resultado de la combinación de la cláusula "pacta sunt servanda" (los pactos han de observarse) con la cláusula "rebus sic stantibus" (estando así las cosas) de la que tanto se está hablando en estos últimos días, y si ésta última podría tener algún tipo de impacto en los contratos entre inversores y fondos de inversión, en caso de que sus inversiones se vieran frustradas de algún modo.
En este sentido, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 5/2019, de 9 de enero, que bien podría aplicarse a las IIC por analogía, en la que el Alto Tribunal negó la resolución de los contratos privados de compraventa y consecuente suscripción celebrados entre los actores de unas notas estructuradas y una entidad financiera española de primer nivel, así como la restitución recíproca de las prestaciones que los actores solicitaban en base a la aplicabilidad, conforme a su criterio, de la cláusula rebus sic stantibus.
Aunque la sentencia de la Audiencia Provincial dio en un primer momento la razón a los actores, el Tribunal Supremo casó esa sentencia y negó la aplicabilidad de la cláusula al caso en cuestión por no cumplirse el requisito de la imprevisibilidad de las circunstancias sobrevenidas: “Se plantea, pues, si la mencionada quiebra del fondo subyacente tiene el carácter de hecho imprevisible a efectos de la aplicación de la regla "rebus sic stantibus". Y la respuesta debe ser negativa, porque el riesgo de quiebra del fondo estaba previsto contractualmente incluso puede considerarse un riesgo intrínseco en las notas estructuradas. E igual sucede con la suspensión de la publicación del NAV, por quiebra del fondo o por cualquier otra causa”.
Las IIC españolas disponen de herramientas y mecanismos jurídicos y financieros variados para proteger a los socios y partícipes en estos tiempos de incertidumbre financiera que, inevitablemente, conllevan y conllevarán altibajos en la liquidez y la rentabilidad de los activos gestionados. Sus gestores deberán valorar su uso como fórmulas adecuadas para mantener e incluso incrementar la confianza del inversor.
