Las nuevas obligaciones de información y las IIC “situadas” en el extranjero

El pasado 1 de febrero entró en vigor la Orden HAP/72/2013, de 30 de enero (la “Orden”), por la que se aprueba el modelo 720 (“Modelo 720”), siendo de aplicación por primera vez para la presentación de la declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero correspondiente al ejercicio 2012, que deberá ser presentada por los sujetos obligados a ello [1] antes del 30 de abril de 2013. Se trata de la regulación de rango inferior de la obligación tributaria recientemente establecida por la Ley 7/2012, de 29 de octubre (“Ley 2/2012”), que introduce una nueva Disposición Adicional 18 en la Ley General Tributaria (“LGT“), y desarrollada reglamentariamente en los nuevos artículos 42 bis, 42 ter y 54 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria (el "Reglamento") [2].

Esta nueva obligación de información afectaría exclusivamente, tal y como se recoge en la Ley 7/2012, a los bienes y derechos situados o depositados en el extranjero, lo cual, en el caso de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, comprendería, entendemos, las acciones y participaciones depositadas en el extranjero. Sin embargo, de la confusa sintaxis utilizada en la redacción del Reglamento y de la Orden, podría entenderse que esta obligación informativa se extiende también a las acciones o participaciones depositadas en España pero que correspondan a instituciones de inversión colectiva “situadas en el extranjero”, sin que quede claro en absoluto qué significado tendría el término  "situarse" en este contexto, pues podría referirse al lugar de su constitución, de su residencia, de su domicilio, donde coticen sus valores o desde donde se gestionen.

A la vista de lo anterior, dadas las graves consecuencias derivadas de un posible incumplimiento, y hasta que la administración tributaria no aclare las dudas suscitadas, entendemos que los inversores deben asumir la obligación de presentar el modelo 720, en los términos previsto en la norma,  respecto de las acciones o participaciones depositadas en España de instituciones de inversión colectiva extranjeras.

Así, tanto la Orden como el Reglamento  se refieren específicamente a la obligación de informar sobre “las acciones y participaciones en el capital social o fondo patrimonial de instituciones de inversión colectiva situadas en el extranjero”, con lo que podría interpretarse que no son (o no son sólo) las acciones y participaciones las que han de estar situadas (depositadas) en el extranjero para que se dé la obligación de informar, sino que también son las propias instituciones de inversión colectiva las que pueden dar lugar a esta obligación si tales instituciones "se sitúan" en el extranjero, con independencia de dónde estén depositadas las participaciones.

Ambas normas distinguen este supuesto de otro más genérico, referido a cualesquiera "valores o derechos representativos de la participación en cualquier tipo de entidad jurídica" situados en el extranjero, y que tiene un distinto contenido y alcance en cuanto a las obligaciones informativas, y que aparentemente no incluiría las participaciones en instituciones de inversión colectiva, pues las obligaciones informativas respecto de éstas son objeto, como se ha indicado, de una regulación reglamentaria específica.

Dudas sin despejar

La Ley, por su parte, regula en términos muy amplios estas obligaciones informativas, de forma que su redacción no contribuye a despejar totalmente la duda sobre si tales obligaciones, por lo que a participaciones en instituciones de inversión colectiva se refiere, pueden ser exigibles no sólo cuando tales participaciones están depositadas en el extranjero, sino también cuando, estando depositadas las participaciones en España, las instituciones "se sitúan" en el extranjero.

No obstante, interpretar que la obligación de informar se extiende a las participaciones de instituciones de inversión colectiva depositadas en España cuando tales instituciones de inversión colectiva están "situadas" en el extranjero (sin que, como hemos dicho, por otra parte se entienda qué habría de entenderse por "situarse" a estos efectos) sería, entendemos, contrario a la finalidad de la norma y superfluo, pues la normativa tributaria ya prevé desde hace tiempo mecanismos que aseguran el flujo de información en tales casos (modelo 189, presentado por las entidades depositarias de valores mobiliarios, o el modelo D-6 ante la Dirección General de Comercio e Inversiones).

De ser correcta esta última interpretación, sería posible considerar que la obligación de información que introduce el Reglamento supone una restricción injustificada a la libre prestación de servicios y al libre movimiento de capitales en la Unión Europea, reconocidos en los artículos 56 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respectivamente.

Efecto disuasorio

Así, la medida podría tener un efecto disuasorio respecto de las inversiones de residentes españoles en otros Estados miembros, derivado de la carga de facilitar la información impuesta sobre el inversor individual y de las importantes sanciones que se derivan del incumplimiento de la obligación.

En cuanto a la posible justificación de la medida bajo alguna de las causas de interés público reconocidas por la jurisprudencia comunitaria (incluyendo la eficacia de los controles fiscales o de la coherencia de los sistemas tributarios nacionales), sería necesario que la medida fuera necesaria y proporcional, lo que parece dudoso en el presente caso. En primer lugar, y como se ha indicado, la información podría considerarse superflua en la medida en que ya esté disponible para la Administración tributaria española a través del sistema general de información sobre inversiones en el extranjero. En segundo lugar, la medida no contempla la posibilidad de acceder a la información mediante alternativas menos onerosas y disuasorias para el inversor individual, como los Convenios bilaterales o multilaterales celebrados con otros Estados miembros.

En conclusión, dado lo impreciso de la redacción de la Orden y el Reglamento, sería deseable que la Administración tributaria aclarara esta cuestión que, potencialmente, puede extender el ámbito de aplicación de la obligación de presentar el modelo 720 a un número muy significativo de inversores residentes en España.