TRIBUNA de Josefina García Pedroviejo, asociada sénior de Uría Menéndez.
El pasado día 13 de noviembre se publicó en el BOE la tan esperada Ley de adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, más conocida por sus iniciales en inglés: AIFMD.
La Ley 22/2014, de 12 de noviembre, no sólo regula las entidades de capital-riesgo y las IIC de carácter cerrado, sino que también modifica la vigente Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC).
Pasamos a describir brevemente los aspectos más significativos de este nuevo marco jurídico para entidades de capital riesgo, IIC de tipo cerrado y el resto de IIC.
Novedades en materia de capital riesgo
La Ley deroga la anterior normativa en materia de capital riesgo y establece un nuevo régimen para estas entidades, que podrán tener, como hasta ahora, forma de fondo o sociedad.
Se crea asimismo la nueva figura de las entidades de capital riesgo pyme, que serán entidades de capital-riesgo especializadas en la toma de participaciones minoritarias temporales en pymes, en las que podrán invertir hasta un 70 % de su patrimonio y participar en su gestión, además de desempeñar también labores de asesoramiento. Este tipo de entidades gozarán de un régimen financiero más flexible, pudiendo hacer un mayor uso tanto de préstamos participativos como de deuda para proveer de financiación a las pymes. Su regulación pretende impulsar el sector de capital riesgo orientado a las etapas tempranas de desarrollo de las empresas y ofrecer a este tipo de empresas una alternativa eficaz a la financiación bancaria.
Además, debemos destacar que la nueva Ley modifica el régimen financiero de las entidades de capital riesgo: dota de mayor flexibilidad a los cálculos de los plazos de cumplimiento del coeficiente obligatorio de inversión y permite que las entidades puedan distribuir resultados periódicamente.
Regulación de los fondos cerrados
Por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico se definen las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y se crea un marco jurídico propio para ellas. La Ley incluye en su ámbito de aplicación a todas aquellas entidades que hubieran podido estar operando en España con forma de sociedad mercantil, invirtiendo en valores no cotizados, pero que no cumplían con el régimen de inversiones y de diversificación del capital-riesgo. Estas entidades, denominadas entidades de inversión colectiva de tipo cerrado o EICC, podrán adoptar la forma de fondos o de sociedades y gozarán de la máxima flexibilidad operativa.
La Ley regula las condiciones de acceso a la actividad y de ejercicio de las sociedades gestoras de EICC con domicilio en España, así como los requisitos que tendrán que cumplir estas sociedades gestoras cuando pretendan gestionar y comercializar entidades de inversión extranjeras.
Actividad transfronteriza
Además, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2011/61, se recogen los requisitos para la comercialización y gestión transfronteriza, entre los que se encuentra el denominado pasaporte europeo para fondos de inversión alternativa de Estados miembros de la Unión Europea gestionados por gestoras de fondos de inversión alternativa autorizadas en Estados miembros conforme a la Directiva 2011/61.
En el caso de IIC constituidas en terceros países gestionadas por sociedades gestoras autorizadas conforme a la Directiva o de IIC gestionadas por gestoras no establecidas en la Unión Europea se establece la posibilidad de su comercialización en España siempre que se acredite previamente la concurrencia de ciertos requisitos legales, y se obtenga autorización previa por parte de la CNMV.
Novedades en el régimen de los depositarios de IIC
Las novedades con relación al régimen del depositario, al igual que sucede con las relativas a las políticas retributivas, se establecen con carácter general para todos los depositarios de IIC, sean o no armonizadas, adelantando así la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva UCITS V.
Se incluye además un nuevo régimen de delegación de la función de depósito, si bien su concreción queda, en parte, remitida a un posterior desarrollo reglamentario (del que existe un proyecto que ha estado en fase de audiencia pública hasta el pasado 7 de octubre de 2014).
La novedad fundamental, sin embargo, es el nuevo régimen de responsabilidad del depositario. Así, para el supuesto de pérdida de los instrumentos financieros custodiados, ya sea por el depositario o por un tercero en que se haya delegado el depósito, existirá la obligación de devolver “sin demora indebida” a la IIC, bien un instrumento financiero de idénticas características, o bien la cuantía correspondiente. El depositario no será responsable si puede probar que la pérdida se ha producido como resultado de un acontecimiento externo que escape al control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas.
Vigencia
La Ley entró en vigor el pasado 14 de noviembre, aunque prevé plazos de adaptación para las sociedades gestoras. En concreto, tres meses para las sociedades gestoras de IIC armonizadas y seis meses en el caso de IIC no armonizadas.