TRIBUNA de Abraham Carpintero, socio de FS Legal de KPMG Abogados.
La CNMV ha venido incidiendo últimamente en la importancia que le atribuye, en su función supervisora, a la obligación legal de que los distribuidores de IIC, en la aplicación del deber de actuar en el mejor interés de sus clientes, les ofrezcan de entre las clases de acciones de la IIC con la misma política de inversión o IIC clónicas disponibles, aquella con las condiciones económicas más beneficiosas a las que objetivamente, según las condiciones informadas en el folleto de la IIC, puedan individualmente acceder. En este sentido, cabe recordar su comunicación de junio de 2009 y, más recientemente, la de octubre de 2016, junto con las notas aclaratorias de esta última de marzo de 2017, enviadas a INVERCO y a la AEB acerca de su alcance.
Para el regulador, bajo el régimen vigente de MIFiD I, esta obligación de ofrecer la clase más beneficiosa de una IIC resulta de aplicación no solo en los ámbitos de la gestión discrecional de carteras y de asesoramiento de inversión, sino también, fuera de estos ámbitos (comercialización) cuando la venta se realice a iniciativa de la entidad o, incluso, partiendo la iniciativa del inversor, esta sea de carácter genérico y la entidad es quien ofrece la venta del fondo concreto. Por ello, solo en el caso de que el cliente solicite la adquisición de un fondo concreto sin que haya existido un contacto previo personal con la entidad en relación a dicho fondo es cuando se considera que no existe aquella obligación por la entidad.
Por otra parte, desde el 1 de enero de 2014, como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 16/2013 en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva es posible la comercialización de los fondos de inversión mediante cuentas globales u ómnibus. Con esta norma, se derogó la exigencia de que todas las participaciones del fondo figuren en el registro de la gestora a nombre de los partícipes, identificados al menos por su número NIF y por el comercializador que canalizó la inversión.
Con esta reforma, que pretendió favorecer la comercialización de fondos españoles en redes distintas de las de su gestora, ya es posible que las participaciones en fondos figuren en el registro de la gestora sólo a nombre del comercializador por cuenta de los partícipes que sean sus clientes. Por ello, en estos casos, es obligación de cada comercializador mantener el registro propio en el que se identifique a cada partícipe, el saldo y el valor de sus participaciones desglosadas por operación.
Pues bien, teniendo en cuenta la obligación del distribuidor de ofrecer la clase más beneficiosa de un fondo, dentro de las que objetivamente pudieran corresponder al cliente y la posibilidad de utilizar cuentas ómnibus, se plantea la cuestión de si las compras que realiza el distribuidor a la gestora, en su nombre pero por cuenta de sus partícipes, deben considerarse como realizadas por el propio distribuidor a los efectos de poder obtener las condiciones que el cliente, individualmente considerado, no podría obtener. En otras palabras, la pregunta que se suscita es la de si el distribuidor podría ser sancionado si no ofrece a sus clientes la clase más beneficiosa a que él podría tener derecho (ya que es el comprador formal) con independencia de que el cliente tenga derecho o no.
En efecto, en la práctica habitual del mercado, los clientes pueden tener derecho a clases más beneficiosas, en los casos en que existan, por dos tipos de razones: por un lado, porque existen acuerdos especiales con los clientes para adquirirse dichas participaciones en el marco de otros servicios de inversión que se pueden cobrar de manera explícita, como ocurre con los servicios de gestión discrecional de carteras o de asesoramiento; por otro, también se puede tener derecho a una clase más beneficiosa en virtud del volumen adquirido.
Es precisamente la consideración del volumen la que plantea la cuestión a que nos referimos hoy. Así, por ejemplo, sería el caso de una clase de participaciones que lleve una comisión de gestión de un 1,5% para el caso de que se adquieran menos de 500.000 euros, y un 0,5% para el caso de que la cantidad que se compre exceda de dicho umbral.
Es claro que en este caso, dependiendo del fondo, es posible que el comercializador haya adquirido para varios clientes, a través de una cuenta ómnibus, participaciones por valor superior al umbral indicado, pero que cada cliente individual no exceda de dicha cantidad. Por tanto, al distribuidor se le puede suscitar la pregunta de si tiene la obligación de adquirir para todos sus clientes, incluso aquellos que individualmente no adquieran participaciones por encima de la cantidad prefijada en el folleto, la clase más beneficiosa, en el ejemplo la del 0,5% de comisión de gestión, o si por el contrario, debe ofrecer y adquirir a cada uno la clase más beneficiosa de entre las que individualmente le correspondan.
En mi opinión, debe considerarse que la titularidad formal que tiene el distribuidor en los registros de la gestora sobre las participaciones de los clientes es una titularidad fiduciaria que se articula de esta forma por la facilidad operativa que ofrece, pero que no desvirtúa la titularidad real de los partícipes. De hecho, el exponente más claro de que dicha titularidad real es la que debe primar a todos los efectos legales sobre la titularidad formal o fiduciaria del distribuidor, lo constituye la normativa concursal que, en caso de resolución o concurso del distribuidor, garantiza un derecho de separación de los partícipes (que solo corresponde a los propietarios) frente al derecho que tiene cualquier acreedor, que se limita a integrarse en la masa concursal para que se le asigne lo que proceda en el reparto de lo que quede.
Por otra parte, si se quisiera forzar por el regulador la interpretación de que, a los efectos de computar el volumen, se deben tener en cuenta todas las compras efectuadas por el distribuidor a la gestora, se podría lograr un efecto contrario al que perseguía la reforma operada por la Ley 16/2013 al introducir las cuentas globales, pues los distribuidores tratarían de evitar este mecanismo en la medida de lo posible.
En suma, parece más razonable que la obligación de los distribuidores de ofrecer la clase más beneficiosa de las IIC dentro de las que objetivamente pueda tener derecho el cliente, no debe comprender la obligación de computar todas las participaciones adquiridas por el distribuidor a la gestora.
