Luis Felipe Gonzalez repasa la historia de la función del depositario a lo largo de los años y cómo ha evolucionado. Comentario patrocinado por Securities Services BNP Paribas.
TRIBUNA de Luis Felipe Gonzalez, head of Legal, Securities Services BNP Paribas. Comentario patrocinado por Securities Services BNP Paribas.
Antes que el ocaso de las luces estivales nos indique el camino de retorno, y que la gestión del hoy más inmediato opaque toda reflexión nacida de la serenidad, permítanme volver la vista atrás dos décadas, para evaluar detenidamente la importante transformación experimentada por la función de depositaría en dicho período, fruto de un sostenido desarrollo regulatorio.
Aunque podríamos comenzar nuestro recorrido retrospectivo tiempo atrás, hemos considerado adecuado iniciarlo con la aprobación hace veinte años de determinadas normas, que siguen aún vigentes tras ser sucesivamente modificadas:
1. Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre
El Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, desarrollada por el reglamento de fondos y planes de pensiones aprobado por el RD 304/2004 de 20 de febrero. En un primer momento, éstas únicamente reproducen, en relación a las entidades depositarias, lo estipulado en las normas anteriores que reemplazan(1). Será a través del Real Decreto 1684/ 2007 y el Real Decreto 681/2014 cuando se desarrolle reglamentariamente el régimen de las entidades depositarias de fondos de pensiones.
Mientras el primero incorpora reglas específicas de conducta y de separación de la entidad depositaria, el segundo introduce una modificación sustancial de la función y las obligaciones del depositario. Además de precisar con más detalle las funciones existentes, en especial la función de control de pagos y la supervisión y vigilancia), incorpora nuevas obligaciones (registro de los activos no custodiables y verificación de la propiedad de los mismos), regula con detalle la delegación de activos y reduce sustancialmente el límite máximo de las comisiones de depositaría.
El pasado mes de julio(2) se introducen las últimas modificaciones remarcables, entre otras, para adaptar la normativa, a los nuevos fondos de pensiones de promoción pública, e inversiones aptas, o para permitir la externalización de los servicios administrativos en la entidad depositaria.
2. Ley 35/2003 de 4 de noviembre
Ley 35/2003 de 4 de noviembre, desarrollada por el reglamento de la ley aprobado inicialmente por el Real Decreto 1309/2005 y éste a su vez por la Orden EHA/596/2008, y posteriormente por el aprobado por el Real Decreto 1082/2012 y éste a su vez por la Circular 4/2016 de CNMV.
Es primordial iniciar este recorrido recordando la fundamental aportación comunitaria en el desarrollo regulatorio de las entidades depositarias, a través de la transposición de las directivas europeas relacionadas, y de forma directa a través reglamentos delegados (UE) de la Comisión(3). A este respecto deseamos recordar la importante modificación efectuada en la Ley 35/2003 a través de la Ley 22/2014(4), en relación a la responsabilidad de los depositarios por la pérdida de los activos custodiados y el deber de restitución. Es precisamente esta Ley la que introduce otro relevante cambio al extender el régimen jurídico y de responsabilidad aplicable a los depositarios a las ECR o EICC, al obligar a las SGEIC a designar a una entidad depositaria cuando sus activos bajo gestión superen los umbrales establecidos regulatoriamente.
Igualmente, es relevante resaltar el importante desarrollo que representó el Reglamento de la Ley 35/2003 aprobado por el Real Decreto 1082/2012, modificado por el Real Decreto 83/2015, respecto al anterior reglamento de 2005. No en vano, entre otros, éste además de desarrollar las funciones existentes de custodia, depósito y administración de activos y de supervisión y vigilancia, reguló específicamente la obligación del control de efectivo, incorporó la función de registro de otros activos no custodiables, estableció un régimen detallado para la delegación de la custodia, restringió la reutilización de activos y estableció el contenido mínimo que deben incluir los contratos de depositaría.
Pero el presente repaso quedaría incompleto, sin analizar las órdenes y circulares que desarrollaron todos los aspectos técnicos de las disposiciones enunciadas. Así, aunque la Orden del Depositario EHA/596/2008(5) ya supuso un avance considerable respecto a la anterior orden de 1992, al desarrollar con considerable detalle técnico las principales obligaciones de las entidades depositarias, y por incluir las especificaciones para las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, es la Circular 4/2016 de 29 de junio, de la CNMV que la sustituye, la que cubre con mayor precisión las obligaciones del depositario.
Ésta, además de recoger parcialmente el contenido de la Orden, desarrolla el régimen jurídico del depositario, profundizando en el enfoque marcado por el Reglamento Delegado (UE) 231/2013, relativo a las funciones y responsabilidades de los depositarios de instituciones de inversión colectiva no armonizadas e incorpora algunos de los contenidos del Reglamento Delegado (UE) 2016/438, respecto a los depositarios de UCITS. Así detalla ampliamente los aspectos técnicos las funciones depositaría existentes y de las nuevas obligaciones de registro de activos no custodiables y de verificación de la propiedad, clarificando previamente la definición de los activos custodiables respecto a los no custodiables, Finalmente establece las especificidades y excepciones en el desempeño de las funciones del depositario de entidades reguladas en la Ley 22/2014, y de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
3. Entidades de previsión social vascas
No podemos concluir este recorrido sin recordar el cambio normativo, aplicable desde 2018, a las entidades de previsión social vascas[6]. Desde entonces, se establece la existencia de un único custodio por entidad, al que al asignarle también el registro de los activos no custodiables y, la supervisión y vigilancia de éstas (incluyendo el reporte regulatorio de cumplimiento), opera su transformación en entidades depositarias, aunque con sus propias especificidades.
Conclusiones
Dos posibles conclusiones pueden desprenderse de todo lo anterior: que las modificaciones del régimen regulatorio en nuestro sector, acontecen con cada vez más intensidad y celeridad; y segundo, la marcada influencia que sobre la regulación de los restantes vehículos colectivos (con sus diferencias), ejerce la normativa aplicable a las instituciones de inversión colectiva.
Sin duda el dinamismo regulatorio a nivel de europeo es parcialmente responsable de ello, como consecuencia de una creciente diversidad inversora, y el acceso cada vez más amplio de inversores/ahorradores a dichos vehículos, y el consecuente deseo de los reguladores para fortalecer el control y protección de estos.
No será el autor de este artículo el que cuestione si la vida es un soplo y veinte años son nada; pero ciertamente, una mirada, ni febril ni errante, sino decidida y sosegada a las últimas dos décadas, nos permite constatar los innumerables y significativos cambios regulatorios experimentados por las entidades depositarias, y que como recordaba la CNMV en la exposición de motivos de su Circular 4/2016, ha sido crucial para un incremento notable de la seguridad jurídica para los inversores y ahorradores ….y que siga.
Fuentes y notas:
1 Ley 8/1987 de 8 de junio de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones y el reglamento aprobado por Real Decreto 1307/1988
2 Real Decreto 668/2023 de 18 de julio.
3 Reglamento delegado (UE) nº 231/2013 de la Comisión de 19 de diciembre de 2012 por el que se complementa la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo referente a las exenciones, las condiciones generales de ejercicio de la actividad, los depositarios, el apalancamiento, la transparencia y la supervisión y el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, que complementa la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con respecto a las obligaciones de los depositarios.
4 Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
5 Orden EHA/596/2008 de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva
6 DECRETO 203/2015, de 27 de octubre por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 5/2012, sobre Entidades de Previsión Social Voluntaria e Instrucción 1/2017, de 29 de diciembre, por la que se establecieron normas sobre la aplicación de la regulación relativa a la Política de Buen Gobierno y Depositaría del Reglamento.