Foi recentemente publicada uma decisão arbitral (Decisão arbitral (CAAD) – Proc. N.º 194/2019-T), declarando ilegal o regime fiscal dos organismos de investimento coletivo (artigo 22.º, n.º 1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais), na parte em que limita o regime nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional, excluindo as sociedades constituídas segundo legislações de Estados Membros da União Europeia.
O processo em causa foi levantado por uma sucursal em Portugal de uma société civile de placement immobilier constituída ao abrigo da lei francesa (e, segundo a própria, equivalente às sociedades de investimento imobiliário de capital variável – SIICAV – constituídas ao abrigo da lei portuguesa), e que reclamava que estava a ser discriminada de forma negativa relativamente aos organismos de investimento coletivo constituídos segundo a lei portuguesa pois, tratando-se de uma sucursal em Portugal de uma sociedade residente fora de Portugal, era tributada nos termos gerais do IRC ao invés do regime de tributação previsto no artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).
Em termos genéricos, o regime do artigo 22.º do EBF estabelece um regime consideravelmente mais favorável que o regime geral de tributação em IRC, pois, para efeitos do apuramento do lucro tributável, não são considerados os rendimentos de capitais, prediais e de mais-valias obtidos, exceto quando tais rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada em portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23.º-A do Código do IRC, bem como os rendimentos, incluindo os descontos, e gastos relativos a comissões de gestão e outras comissões e estabelece igualmente uma isenção de derramas estadual e municipal.
Adicionalmente, define que este mesmo regime apenas se destina a fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, excluindo do âmbito do regime aí previsto as sociedades que não foram constituídas de acordo com a legislação nacional, mesmo que operem de acordo com a legislação nacional, como sucedia com a Requerente.
Esta exclusão, no entender do tribunal, configura uma violação da proibição de restrições à circulação de capitais, concluindo que a diferença de tratamento representa uma discriminação não admissível por ser uma restrição da liberdade fundamental de circulação de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.
O Tribunal Arbitral declarou assim, como ilegal o regime fiscal dos organismos de investimento coletivo, no que converne à limitação do regime nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional.
A aplicação de um regime fiscal mais gravoso aos organismos de investimento coletivo estrangeiros é, não só uma violação ao Direito da União, como um fator dissuasor da sua entrada em Portugal.