Consulta Pública da ESMA sobre as normas técnicas do Regulamento ELTIF 2.0 – A espada do Rei Artur

Maria Carvalho Martins. Créditos: Cedida (Sofia Leite Borges & Associados)

TRIBUNA de Maria Carvalho Martins, associada coordenadora da Sofia Leite Borges & Associados.

Na bruma do tempo já vos tinha falado de um jovem Príncipe de seu nome “ELTIF”, que foi concebido em 20151,como uma subcategoria de FIA2, fechado, a quem é permitido fazer investimentos de longo prazo em infraestruturas, projetos, no imobiliário e nas PMEs (cotadas e não cotadas), destinado a ser subscrito por investidores profissionais e por outros investidores particulares com elevado património (investidores não profissionais), permitindo o acesso harmonizado e regulado a classes de ativos ilíquidos. Dada a sua natureza fechada e de investimento no longo prazo, os ELTIFs permitem aos seus investidores suportar o impacto da volatilidade do mercado, podendo ser comercializados via passaporte em toda a União Europeia e a todo o tipo de investidores.

O seu crescimento foi lento devido, a barreiras jurídicas e de supervisão das ANC, e ao facto de a “indústria” dos ELTIF estar concentrada apenas em 4 jurisdições da União Europeia (Luxemburgo, França, Itália e Espanha). Tais fatores levaram a que a Comissão, feito este balanço, decidisse avançar com a revisão do Regulamento de 2015 (Regulamento ELTIF 1.0), que culminou com a adoção do Regulamento (UE) 2023/606 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março3 (Regulamento ELTIF 2.0).

Ora o nosso Príncipe ELTIF, é na verdade o jovem Artur, que segundo reza a lenda será Rei no dia 10 de janeiro de 2024 (data de entrada em vigor do Regulamento ELTIF 2.0), advindo a sua legitimidade ao trono do facto de conseguir retirar a espada Excalibur, incrustada numa pedra na ilha de Avalon.

A Excalibur, contudo, não é uma espada qualquer, encerrará em si, as normas técnicas de nível 2 definidas pela ESMA - que colocou em consulta pública um documento4 no passado dia 23 de maio de 2023, para comentário até ao próximo dia 24 de agosto de 2023 – com a informação, que se crê, permitir ao jovem Artur retirar a espada da ilha de Avalon, ascender ao trono, e tornar-se Rei.

De forma breve, o objetivo da presente consulta pública da ESMA, é obtenção de comentários às normas técnicas de nível 2 (RTS – Regulatory Techicnal Standards) propostas por esta autoridade supranacional, com especial enfoque:

  • Nos critérios para estabelecer as circunstâncias em que podem ser utilizados instrumentos financeiros derivados para cobertura de risco;
  • Nos fatores a considerar na determinação da congruência do ciclo de vida do ELTIF com os ciclos de vida de cada um dos ativos que o compõem (subjacentes), individualmente considerados;
  • Na política de resgates, incluindo entre outros, critérios para determinar o período mínimo de detenção - aqui a ESMA propõe que seja considerada a natureza de longo prazo e dos ativos subjacentes que constituem o património do ELTIF, o seu perfil de liquidez e posicionamento face ao ciclo de vida do Fundo, a sua política e estratégia de investimentos, o tipo de investidores a quem  se destina a sua comercialização (profissionais, não profissionais ou a ambos), a avaliação dos ativos que integram o seu património e a composição da respetiva carteira;
  • Nos elementos necessários a incluir na política de resgates do ELTIF – mediante indicação da periodicidade, condições, modalidades de ocorrência e processamento do resgate de unidades de participação ou ações do ELTIF, de acordo com o ciclo de vida do Fundo. Adicionalmente, prevê-se uma obrigação de a política de resgates estar alinhada com a carteira do ELTIF, o seu perfil de liquidez e investimento, e com o seu ciclo de vida;
  • Nos requisitos relativos aos mecanismos de gestão de liquidez a utilizar - propondo que o GFIA de um ELTIF selecione e implemente pelo menos um mecanismo de gestão da liquidez (por exemplo mediante recurso a mecanismos anti-diluição5, como o “swing pricing” (em que o custo de liquidez é deduzido do Valor Patrimonial Líquido (“VPL”)), previsão de uma comissão anti-diluição ("ADL") ou de uma comissão de resgate - em que o custo é uma taxa exterior ao VPL, tendo em vista a proteção dos investidores que permaneçam no Fundo – e na implementação de políticas e procedimentos de ativação e desativação dos mecanismos de gestão de liquidez selecionados pelo GFIA, em como dos procedimentos operacionais e administrativos estabelecidos para esse efeito.
  • Nas circunstâncias em que pode ser usado o “trade matching mechanism” em mercado secundário, isto é, matching total ou parcial de pedidos de transferência de unidades de participação ou ações do ELTIF por parte dos seus investidores, com pedidos de transferência de potenciais investidores. Tal implica que o GFIA, estabeleça uma política e procedimentos específicos neste domínio, que assegure um tratamento equitativo dos investidores e procedimentos instituídos para prevenir, gerir e monitorizar conflitos de interesse;
  • Nos critérios para a avaliação do mercado para potenciais compradores dos ativos em que o ELTIF investe e para a avaliação dos ativos objeto de desinvestimento pelo Fundo – a ESMA propõe, que após prestar informação à sua ANC relativa ao desinvestimento dos ativos que integram o património do ELTIF, o GFIA dispõe de um prazo limite de 6 meses, no termo do qual o processo de avaliação deverá estar concluído;
  • Nas metodologias de cálculo dos custos a suportar pelos investidores, e nos requisitos de divulgação dos mesmos, impondo uma obrigação de o ELTIF, os divulgar sob forma de uma percentagem do capital do Fundo anualizada, e
  • Nos critérios para estabelecer as circunstâncias em que podem ser utilizados instrumentos financeiros derivados para cobertura de risco.

Contudo, no documento de consulta pública, a ESMA confirma que os GFIAs (em Portugal, as Sociedades Gestoras de Grande Dimensão para efeitos do RGA), apenas poderão beneficiar das normas técnicas de nível 2 ora propostas, de 10 de janeiro de 2024 em diante, precisamente quando entra em vigor o Regulamento ELTIF 2.0.

Adicionalmente, cumpre informar que a presente consulta pública foi publicada no dia anterior ao da divulgação das propostas adotadas pela Comissão Europeia no âmbito da estratégia para o investimento dos investidores de retalho (EU Retail Investment Strategy - RIS) com vista a assegurar que estes investidores, são tratados de forma igual em toda a Europa e beneficiam do mesmo tratamento, independentemente do tipo de produtos de investimento, da comercialização e dos canais de distribuição que escolham. Tais propostas, preveem alterações à AIFMD, por forma a assegurar que custos indevidos não são cobrados, propondo regras por exemplo quanto ao processo de “pricing”. Se estas propostas se tornarem Lei, os GFIAs terão que as considerar, a par das regras contidas nas Orientações da ESMA.

Conseguirá Artur, o Príncipe perfeito (ELTIF), ser Rei? Não haja a menor dúvida, que sim! E como? Através da espada Excalibur, que compreende as normas técnicas de nível 2 (RTS) previstas nas Orientações objeto de análise no presente artigo, a qual será, como indicado acima, retirada da pedra da ilha de Avalon, a partir de 10 de janeiro de 2024.

Mas, em Portugal, não será possível ainda a Artur (ELTIF) reinar de pleno direito a partir dessa data, enquanto Merlin (o Estado Português) e Morgana (a CMVM) não criarem a poção mágica para a existência em Portugal de uma efetiva neutralidade e inventivos fiscais, na distribuição destes Fundos, e permita a constituição dos mesmos por parte das Sociedades Gestoras de Grande Dimensão em território nacional, atraindo investimento por parte de investidores residentes e não residentes, permitindo-lhes beneficiar de um tratamento igual a “par e passu” dos outros investidores Europeus, e onde Artur (ELTIF) possa também reinar feliz.


1 Os ELTIF, foram criados pelo Regulamento (UE) 2015/760, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril.

2 O ELTIF, é um FIA que beneficia dos requisitos de transparência da AIFMD, mas ao contrário dos outros FIAs, que só podem ser comercializados na União via passaporte a investidores profissionais, e querendo ser comercializados a investidores não profissionais, têm que solicitar autorização para este efeito de acordo com as disposições nacionais de cada Estado-Membro, este Príncipe pode ser comercializado a investidores profissionais e não profissionais mediante passaporte, respeitando o protocolo dos requisitos exigidos, neste último caso pelo Regulamento (UE) 2015/760. Acresce dizer que esta subcategoria de FIAs, apenas pode ser gerida, por gestores autorizados (GFIAs da UE), ao abrigo da AIFMD, ou seja, nos termos da Diretiva 2011/61/UE.

3 Regulamento (UE) 2023/606 do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de março de 2023, que altera o Regulamento (UE) 2015/760 no que respeita aos requisitos relativos às políticas de investimento e às condições de funcionamento dos fundos europeus de investimento a longo prazo e ao âmbito dos ativos de investimentos elegíveis, aos requisitos de composição e diversificação da carteira e à contração de empréstimos em numerário e outras regras dos fundos.

4 Cfr. Consultaton Paper on RTS under the revised ELTIF Regulation, ESMA34-1300023242-124, disponível através do link: https://www.esma.europa.eu/document/consultation-paper-draft-regulatory-technical-standards-under-revised-eltif-regulation

5 O mecanismo anti-diluição, é um instrumento destinado a proteger os investidores existentes de suportarem os custos de compra ou venda dos ativos subjacentes em resultado de grandes entradas ou saídas de um fundo.