Con el Reglamento EMIR (European Market Infrastructure Regulation) ya en marcha y sus sucesivas y recientes normas técnicas ya publicadas, aún son varios los aspectos pendientes de desarrollo y muchas las dudas que suscita este nuevo marco legal para los derivados OTC. De momento, y como así anunció Miguel Ángel Herrero Alvite, del departamento de mercados secundarios de la CNMV en una jornada organizada por Clifford Chance para analizar el impacto de EMIR en el sector de IICs, el procedimiento para notificar litigios a la CNMV a partir del 15 de septiembre, estará en marcha a lo largo de los próximos meses. Asimismo, se cree que en breve el Tesoro tendrá listo el régimen sancionador que se aplicará en el marco de EMIR y que se vayan resolviendo cuestiones como la extraterritorialidad del reglamento al sujetar a su ámbito de aplicación a entidades financieras de fuera de la UE.
Respecto a la notificación de litigios, Herrero afirmó que, como orientación, “se espera que en dos meses” se sepa ya cómo notificar a la CNMV los litigios que afecten a contratos por importe superior a 15 millones de euros y que lleven más de 15 días pendientes de resolución”. En principio, la CNMV no tiene prevista ninguna sanción asociada al hecho en si de mantener litigios abiertos en los términos de esta obligación. Pero en opinión de Herrero, “el hecho de que se tenga que reportar el litigio ya es disuasorio como para que un litigio vaya a estar abierto más de quince días”, ya que si está abierto por menos tiempo no tiene que notificarse. Pero al tiempo, reconoció con un enigmático “ya se verá” para explicar lo que ocurriría si se percibiera un riesgo relevante en éstos, a la luz de que las entidades están obligadas a contar con procedimientos que aseguren su resolución ágil.
Régimen sancionador
Herrero, que repasó en su intervención el ámbito de aplicación de EMIR, las obligaciones de compensación y reporte, así como los requisitos de las CCPs (central counterparties) y los TRs (Trade Repositories o almacenes de contratos), también destacó que aún se está pendiente de que el Tesoro modifique la Ley del Mercado de Valores para establecer el régimen sancionador a efectos de esta regulación en España. Algo que, en su opinión, “no debe demorarse y debiera salir en breve”. Según el Reglamento EMIR, en cada Estado miembro se tiene que establecer un régimen de sanciones adecuado para los incumplimientos de las obligaciones de compensación, reporte y mitigación de riesgos de las operaciones bilaterales. Al tiempo, la norma establece que “un incumplimiento de las obligaciones establecidas no invalida los contratos de derivados por los que se hubiese producido el incumplimiento” explicó.
Otros aspectos que también están pendientes afectan a cuestiones como la “extraterritorialidad” que recoge el Reglamento EMIR. Según explicó Hererro, en la actualidad hay una negociación internacional abierta para ver cómo termina de aclararse el hecho de que la norma europea sujete a su ámbito de aplicación a entidades de fuera de la UE. Pero, en todo caso, para este experto de la CNMV, entre los tres aspectos clave del Reglamento EMIR (notificación, compensación y riesgo operativo) uno de los asuntos en los que más conviene al sector centrar la atención en el corto plazo es lo relacionado con las “obligaciones de reporte”. En este sentido, aclaró que es posible delegar en un tercero el reporte al TR. En el caso de que no hubiera ningún TR que diera servicio, las contrapartes deberán reportar a ESMA. E insistió en que “no sólo hay que notificar el contrato, sino también la modificación. Es un proceso vivo y continuo”.
Impacto en IIC
Ignacio Ramos, abogado senior de Capital Markets de Clifford Chance que participó en la jornada para explicar el impacto práctico de EMIR en las IICs, insistió en que esta regulación afectará a “cualquier tipo de IIC independientemente de su forma jurídica o estructura”. En cuanto a los operaciones afectadas, y asumiendo que la IIC de que se trate sea UCITS, afectará en principio a todo derivado OTC concertado por la IIC e, indirectamente, a todo activo en cartera que tenga un derivado implícito. Ramos se hizo eco de la dudas que hay entorno a los forward FX como operaciones susceptibles o no de estar afectadas.
Respecto a las obligaciones que hay que cumplir, Ramos las sintetizó en obligaciones relativas a reporte; a la gestión operacional del riesgo, como es la pronta confirmación, la reconciliación trimestral, la resolución de disputas, y la valoración diaria; y las obligaciones financieras (clearing y colateralización).
Pese a las dudas y a todas las cuestiones aún pendientes, lo cierto es que ya hay un calendario por delante de obligaciones que cumplir (además de las obligaciones que ya han entrado en vigor). Por ejemplo, entre finales de agosto y septiembre habrá que cumplir con las obligaciones de reconciliación y comprensión de portfolio y resolución de disputas. Para ello, las entidades deben revisar la cartera de derivados con cada contraparte para confirmar que no se exceden los umbrales previstos (50 derivados con una contraparte) y considerar la posibilidad de delegación de reconciliación. Ya en septiembre, habrá que estar atentos al informe a los repositorios para los derivados de tipos de interés y de crédito. Asimismo, en el último trimestre del año ya estarán las primeras CCPs autorizadas y no será hasta verano de 2014 cuando comience la obligación de clearing y probablemente de colateralización.
Como así señaló Natalia López Condado, counsel Responsable del Area de Asset management y Prívate Banking de Clifford Chance en la jornada, EMIR ha pasado algo “desapercibida quizá por su marcado carácter técnico”, lo cual no implica que el esfuerzo que va a requerir por parte de las entidades sea pequeño. Asimismo para José Manuel Cuenca, Socio Responsable del Departamento de Capital Markets de Clifford Chance, los derivados “no son percibidos por la comunidad de reguladores como armas de destrucción masiva, como los calificó Warren Buffet, sino como necesarios para el correcto funcionamiento de los mercados” y en su opinión “EMIR impone requisitos en la contratación encaminados a mitigar los riesgos específicos de estos productos”.
