TRIBUNA de Pilar Galán, directora en el área legal del sector financiero de KPMG Abogados, e Irene Cao, directora en el área de fiscalidad del sector financiero de KPMG.
Una de las novedades que introduce MiFID II con su consiguiente derivada fiscal tiene que ver con el coste del análisis, comúnmente denominado como research.
El artículo 13.9 de la Directiva Delegada (UE) 2017/593 ha introducido la obligación a las empresas que prestan servicios de inversión de desagregar el coste de ejecución de cualesquiera otros costes asociados, estableciendo que la provisión de cualquier otro beneficio o servicio por la misma empresa de inversión a otras empresas de inversión establecidas en la Unión Europea será objeto de un cargo identificable por separado. Por tanto, tras la entrada en vigor de MiFID II las empresas de servicios de inversión que proporcionan servicios de ejecución junto con informes de research a otras empresas de servicios de inversión deben desagregar ambos conceptos (el denominado unbundling), no pudiendo vincular el coste del research al volumen intermediado.
La consideración del research como incentivo supone la imposibilidad de su percepción por empresas que presten servicios de inversión a no ser que permita mejorar la calidad del servicio o que en cumplimiento del citado artículo 13 de la Directiva se abone contra los propios recursos de la entidad o a través de un presupuesto separado a cuenta del cliente.
Por su parte, la normativa aplicable a las sociedades gestoras de IIC (en adelante, SGIIC) sobre comisiones en relación a la gestión de IIC está establecida en el artículo 5 del Reglamento de IIC, resultando en algunos aspectos incompatible con las nuevas disposiciones de MiFID II (razón por la cual el borrador de Real Decreto a través del cual se transpondrá MiFID II a nuestro ordenamiento en su disposición final segunda introduce una modificación del Reglamento de IIC).
Tradicionalmente, los intermediarios financieros o brókers que proporcionan tanto servicios de ejecución como informes de research han venido facturando a sus clientes exclusivamente en concepto de coste de intermediación o ejecución. Dentro de estos clientes, las SGIIC que reciben los servicios de research han venido repercutiendo a sus fondos los costes de intermediación mediante el cobro de una comisión, imputando el coste de intermediación a los fondos en función de la rotación de las carteras de los mismos.
De esta manera y a la vista de lo anterior, en relación con el coste del research cabrían dos opciones, bien que la SGIIC lo soporte directamente contra sus propios recursos o que se lo impute a las IIC gestionadas en función de la vocación inversora de las mismas.
No obstante lo anterior, la desagregación del coste de ejecución del research, a través de un cargo identificable por separado a los fondos requiere adaptar la normativa española a este requerimiento normativo, dado que como se anticipaba actualmente el artículo 5 del RIIC no contempla como coste separado y repercutible al fondo el de research (más allá de cuando está incluido en el propio coste de intermediación). Este cambio normativo también supondrá la imposibilidad de vincular el coste del research al volumen intermediado y el deber de actuar en beneficio de los partícipes, gestionando adecuadamente los conflictos de interés que puedan surgir en relación a los citados costes, entre ellos el que derivaría de la recepción del research gratuito de las mismas entidades que prestan servicios de ejecución a la SGIIC.
Desde un punto de vista fiscal, este desglose o unblunding del coste de los servicios de ejecución y del componente de research podría suponer en principio un impacto fiscal negativo no solo para las SGIIC sino también para los comercializadores, en la medida en que podría determinar la tributación separada del research, que quedaría sujeto y no exento del IVA. Esta circunstancia, determinaría en principio un encarecimiento significativo del coste fiscal del research para sus destinatarios, dado que con carácter general los mismos (fondos, SGIIC y comercializadores) tienen limitado el derecho a recuperar el IVA que soportan.
En cualquier caso, los destinatarios del servicio de research deberían evaluar las alternativas existentes para mitigar el referido coste fiscal. En primer lugar, sería recomendable evaluar si, a pesar de facturarse por separado, el servicio de research puede considerarse como accesorio a efectos del IVA al servicio de ejecución (que constituiría la prestación principal), en cuyo caso el primero debería compartir el tratamiento a efectos del IVA del principal y quedar igualmente exento del IVA. A estos efectos, solo recordar que el TJUE se ha encargado de señalar en repetidas ocasiones que la forma de facturar debe resultar irrelevante a la hora determinar si determinadas prestaciones constituyen elementos accesorios, por lo que la facturación separada del componente de research no debería resultar decisiva a estos efectos.
En segundo lugar y más concretamente en el caso de servicios de research recibidos por las SGIIC afectadas indirectamente por la nueva Directiva, sería recomendable evaluar si dichos servicios de research en que incurren y, sin perjuicio de que puedan repercutírselos a los fondos que gestionan, pueden quedar comprendidos en el ámbito de la exención a e efectos del IVA prevista para la gestión de fondos comunes de inversión, a la luz de la jurisprudencia del TJUE y de la doctrina de la DGT en materia de externalización de funciones por parte de estas entidades. Dicho lo anterior, la aplicación de la exención en el IVA puede presentar incertidumbre incluso en este caso en el que el research se factura a una SGIIC dadas las características intrínsecas de estos servicios, resultando necesario analizar si se puede considerar que el mismo presenta un nivel de conexión suficiente con la actividad propia de la gestora.
Respecto a los comercializadores y sin perjuicio de las consideraciones efectuadas anteriormente respecto de la posible accesoriedad de estos servicios, la aplicación de la exención en el IVA a los mismos se plantea más complicada aunque en cualquier caso, deberían explorarse las potenciales posibilidades de optimización de la deducibilidad de este IVA soportado (particularmente, en aquellos supuestos en los que el research se abone por el cliente a través de un presupuesto separado).
En conclusión, si bien las disposiciones de MiFID II no son directamente aplicables a las SGIIC en su actividad de gestión de IIC, el unblunding exigido por MiFID II tiene un efecto indirecto por cuanto la modificación del Reglamento de IIC supone que las gestoras deban elaborar presupuestos para la imputación del research así como un potencial coste fiscal añadido por cuanto que tal desagregación entre intermediación y análisis podría implicar un tratamiento fiscal diferenciado.
