TRIBUNA de José Suárez y Alejandra Flores, socio y abogada de Fiscal de Pérez-Llorca.
El pasado 28 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y por la que se crea el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, y se modifican determinadas normas tributarias.
Aunque en lo que afecta a la fiscalidad patrimonial el foco estaba puesto en el denominado Impuesto de Solidaridad de las Grandes Fortunas (“ISGF”), la ley traía otra modificación cuyo calado es más grande de lo que inicialmente se pensaba o quizá podía prever el legislador. Se trata de un cambio que afecta a la determinación de los bienes por los que los no residentes deben tributar en España por el Impuesto sobre el Patrimonio (“IP”) y, por extensión y en su caso, por el ISGF.
¿Qué no residentes están sujetos al IP?
De acuerdo con la Ley 19/1991, de 6 de junio, del IP, las personas físicas que no sean residentes fiscales en España quedan sujetos al IP por obligación real, es decir, por los bienes y derechos situados, que pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en España. Son bienes o derechos que entran normalmente en este concepto la propiedad y otros derechos reales sobre inmuebles localizados en España, las cuentas bancarias abiertas en este país, las participaciones en sociedades españolas, etc. Todo ello sin perjuicio de lo que dispongan los tratados internacionales firmados por España en materia de fiscalidad (convenios para evitar la doble imposición – “CDI”).
¿Cuál es la motivación y en qué consiste la modificación efectuada?
Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2022 se daba el caso de que los no residentes que fueran propietarios de inmuebles españoles a través de sociedades no residentes no quedaban sometidos a tributación por el IP, incluso aunque tal sociedad solo contuviera inmuebles españoles. Así lo habían confirmado los Tribunales de Justicia y la Dirección General de Tributos (“DGT”) en varias ocasiones.
Por reciente y clarificadora, podemos destacar la consulta V1947-22 de 13 de septiembre de 2022, en la que se señalaba que quedaba exento de tributación por el IP un residente fiscal alemán que tenía una vivienda en Mallorca a través de una sociedad extranjera puesto que, en aplicación estricta del artículo 5 de la Ley del IP, esta persona física no era titular de ningún bien o derecho situado, que pudiera ejercitarse o debiera de cumplirse en territorio español.
Tal como señalaba la DGT, “aunque el [CDI suscrito con Alemania] permite gravar en España, de acuerdo con su legislación interna, la parte del patrimonio del consultante que estuviese constituida por acciones o participaciones en dicha sociedad alemana, en el supuesto de que la titularidad de dichas participaciones otorgue al consultante, directa o indirectamente, el derecho de disfrute del bien inmueble situado en España, sería necesario, además, que la normativa interna española gravara las acciones o participaciones que cumplieran los requisitos señalados”.
Este tipo de supuestos es el que el legislador parece querer corregir con la modificación legislativa, pues como indica la exposición de motivos de la Ley 38/2022, “es objeto de modificación la [Ley del IP], para habilitar la potestad de gravamen sobre las participaciones accionariales en entidades no residentes con activos inmobiliarios subyacentes radicados en España, corrigiendo así una discriminación injustificada respecto del residente, por cuanto el no residente, por el hecho de interponer una persona jurídica no residente, elude el gravamen del citado impuesto”. Repárese en que la cita hace referencia la elusión de impuestos y a la interposición de entidades.
Tras la modificación, la Ley del IP establece una presunción legal por la que se considerarán situados en territorio español, los valores representativos de los fondos propios de cualquier entidad -residente o no-, no negociados en mercados organizados, cuyo activo esté constituido en más de un 50% de forma directa o indirecta por inmuebles situados en territorio español.
E incluye una regla para determinar si la entidad tiene “componente inmobiliario”: determinar el peso de los inmuebles en el activo sustituyendo los valores netos de todos los bienes contabilizados por los valores de mercado determinados a fecha de devengo del impuesto (similar a las reglas del art. 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), a excepción de los bienes inmuebles, cuyos valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del IP. En el caso de que existan participadas de distinto nivel hasta llegar a los inmuebles, el cómputo se hará de forma recursiva.
Debido a la remisión del ISGF a la normativa del IP para la determinación de los bienes sometidos a tributación y su valoración, este criterio será igualmente aplicable al ISGF.
Problemas prácticos que plantea la modificación
Lo cierto es que si comparamos el alcance de la redacción finalmente aprobada en el Parlamento con el objetivo enunciado en la exposición de motivos podemos observar una clara desproporción. Con la norma actualmente vigente puede darse el caso de que personas físicas no residentes que han invertido en fondos de inversión o cualquier otro tipo de vehículo del que no tengan el control que, voluntariamente o incluso inesperadamente, tienen invertida la mayor parte de su valor en activos inmobiliarios en nuestro país pasen a estar gravados por el IP (y/o el ISGF). Y de la misma forma, también podrían quedar gravados los no residentes que invirtieran a través de family offices en vehículos o entidades cotizadas, pero que si lo hicieran de manera directa no quedarían sujetas al impuesto.
En nuestra opinión, resulta desproporcionado que la norma equipare el caso de un inversor extranjero, que solo espera rentabilidad y no encontrarse problemas burocráticos y fiscales, al caso de otra persona que, disfrutando de los inmuebles subyacentes, verdaderamente “interponga” una persona jurídica y “evada” impuestos.
Enmiendas
Advirtiendo este problema, el Grupo Parlamentario Democrático (conformado por los grupos Cs, Teruel Existe y el Partido Regionalista de Cantabria) introdujo una enmienda en el Senado que proponía excluir de dicho artículo la participación en fondos propios de las siguientes entidades: (i) cualquier tipo de entidades que, a su vez, participaran, directa o indirectamente, en entidades representadas por valores negociados en mercados organizados, cuyo activo estuviera constituido en al menos el 50%, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español; y (ii) cualquier tipo de entidades respecto de la cual no se alcance o pueda alcanzarse una capacidad de control en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio (generalmente, participación superior al 50%).
A pesar de la conveniencia de aceptar esa enmienda, no fue aprobada. Muy probablemente porque ello habría dilatado la aprobación de la norma y habría frustrado la exigibilidad del ISGF y las prestaciones exigidas a los sectores bancario y energético.
Y, para “rizar el rizo”, en estos casos en los que se tributa por la participación en entidades extranjeras, el valor por el que el no residente tributa por el IP (y/o el ISGF) es el valor atribuible al 100% de la inversión en la entidad no residente (aunque, por ejemplo, un 49% no se correspondiera con el valor atribuible a inmuebles en España).
Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley del IP establece que los contribuyentes no residentes tendrán derecho a la aplicación de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares.
A falta de criterio administrativo expreso, parece lógico pensar que, si el inmueble se encuentra ubicado en una sociedad española, se aplique la normativa de la Comunidad Autónoma donde radique su domicilio social (pues es ahí donde podrán ejercitarse sus derechos). Sin embargo, si el inmueble se encuentra en una sociedad no residente, esta premisa no sería de aplicación y podría entenderse que se aplica la normativa donde radique la mayor parte del subyacente inmobiliario. Sin perjuicio de lo anterior, la norma desde luego no aclara este extremo y habrá que esperar a la interpretación de la jurisprudencia y doctrina sobre este particular.
La efectividad de la medida a luz de los CDIs
En el marco de la OCDE, España formuló una reserva en virtud de la cual se reservaba el derecho de que en los CDI pudiera establecer su derecho a someter a imposición el patrimonio constituido por acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad cuyos activos consistan principalmente en bienes inmuebles situados en España. Ahora bien, analizando los CDI suscritos por España se puede apreciar que hay distintas previsiones y, en consecuencia, será necesario analizar cada caso concreto.
En líneas generales hay un grupo de CDI que no incluyen en su alcance al IP (y, en consecuencia, tampoco el ISGF). En tales casos, España podrá aplicar la previsión normativa comentada sin mayor limitación. Este es el caso de los residentes en Estados Unidos, México, Portugal o Italia, por ejemplo.
Hay otro grupo de CDI en los que expresamente se le permite a España gravar en el IP (y, en consecuencia, también en el ISGF) las participaciones en sociedades con componente inmobiliario. Tal es el caso de Alemania, Bélgica, Francia, Panamá, Israel, Luxemburgo, Reino Unido o Sudáfrica, entre otros.
Y finalmente, hay otros CDI en virtud de los cuales España no puede gravar más que la tenencia directa de inmuebles. Tal es el caso de Suiza, Argentina, Austria, Bulgaria o Canadá. En estos casos España no debería poder ejercer su soberanía fiscal respecto de las participaciones detentadas por residentes de estos países.
En consecuencia, y como resumen, el efecto de la modificación dependerá de la propia redacción de los convenios para la eliminación de la doble imposición.
