TRIBUNA de Daniel Monrió, Director de Operaciones de CompliOfficer
TRIBUNA de Daniel Monrió, Director de Operaciones de CompliOfficer
El pasado 19 de junio el BOE hizo pública la quinta Directiva Europea en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo(2015/849), del 30 de mayo de este mismo año.
Esta nueva directiva entra en vigor sustituyendo a la anterior, cuando ésta última contaba con tan sólo 3 años de vigencia. Desde muchos sectores, incluido el propio Parlamento Europeo, se aplaude la celeridad con la que se está intentado regular la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, delito subyacente de otra serie de actividades delictivas como la corrupción, el narcotráfico, el fraude o la evasión fiscal.
La propia directiva recalca, como unos de los principales motivos de esta actualización, la triste sucesión de atentados terroristas (por ejemplo, los de 2015 y 2016 en París y Bruselas) y los cambios en el comportamiento de la delincuencia organizada (filtraciones de los papeles de Panamá, mafias, aumento del tráfico de drogas y personas…) que están impactando en Europa.
Lamentablemente, la transposición en España de estos cuerpos legislativos es un tema diferente. En nuestro país, ya conocido por su lentitud en tratar estos temas, esta nueva Quinta Directiva (con fecha máxima de trasposición el 10 de enero del 2020), se une a la cola de la trasposición de la Cuarta que, con fecha limite de 26 de junio de 2017, aún se encuentra en trámite parlamentario en forma de modificación de la ley 10/2010 y de su reglamento. Desde diferentes sectores, incluida la propia Secretaría General del Tesoro, se aventura la posibilidad de que este proceso sufra un nuevo retraso para ya incluir las novedades de esta nueva Directiva en el marco legislativo español.
En líneas generales, la quinta directiva introduce una serie de cambios que están encaminados a mejorar la lucha contra la financiación del terrorismo y la delincuencia organizada, usando como factor disuasorio el aumento de la transparencia. Centra sus esfuerzos en:
- Contrarrestar el anonimato en las transacciones financieras derivado del desarrollo tecnológico y de las comunicaciones, es decir, de evitar que se mal use (y en palabras propias de la Directiva, crear un entorno hostil) un sistema global en continuo avance y que por defecto se facilite el ocultamiento del origen y destino final de fondos.
- La correcta identificación y acceso a la información de los titulares reales de las entidades societarias y fideicomisos (e instrumentos jurídicos análogos).
Destacaríamos a grandes rasgos:
- Nuevos sujetos obligados o ampliación de las obligaciones a los existentes:
- Dinero electrónico: Se convierten en sujetos obligados las plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.
En este sentido, se intenta controlar las transacciones anónimas, regulando el movimiento de efectivo virtual y dotando de un marco reglamentario propicio para controlar no sólo el uso de las monedas virtuales como instrumentos de pago, sino su facilidad para ser también empleadas como “medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos en línea”.
- Los agentes inmobiliarios quedan sujetos también en el alquiler de bienes inmuebles, concretamente cuando la renta mensual sea igual o superior a 10.000 €.
- Se recalca la sujeción a las personas que comercien con obras de arte o actúen como intermediarios, con especial mención a galerías de arte y casas de subasta, cuando el importe conjunto de una o varias transacciones relacionadas sea igual o superior a 10.000 €.
- Se amplía como sujeto obligado a cualquier persona (no sólo asesores fiscales, contables externos y auditores) que preste ayuda material, asistencia o asesoramiento directamente o a través de terceros, en materia fiscal como actividad empresarial o profesional principal.
- Se pretende aumentar la eficacia de la lista de terceros países de alto riesgo de la Unión, para crear una homogenización en la diligencia debida reforzada a seguir por los sujetos obligados en las relaciones de negocio o en las transacciones con dichos países. Se impone la obligatoriedad de crear controles y procesos concretos que refuercen la relación de negocio, entrando a un nivel de detalle que indica la preocupación de la Unión por reforzar este ámbito.
- Reducción de los límites máximos en las transacciones y almacenamiento para determinados instrumentos de prepago, a partir de los cuales se tiene la obligación de identificación.
Estas medidas quieren mitigar el anonimato en estas operaciones, vinculadas principalmente al uso de tarjetas prepago y monedas virtuales, en un intento por reducir su uso para fines delictivos.
Es importante tener en cuenta que, aunque la normativa permite incluir como diligencia simplificada transacciones de pequeño importe, en España, para adecuarse a este nuevo requerimiento habrá que reducir este límite a 150 euros. Además, no se podrán aplicar medidas simplificadas cuando el instrumento se utilice para efectuar pagos online o para reembolsar cantidades en efectivo superiores a 50 euros.
Estas medidas, además, se extienden a las tarjetas prepago emitidas fuera de la Unión que quieran ser usadas en el territorio europeo, obligando a que las mismas cumplan requisitos equivalentes. Llegado incluso el caso, da potestad a cada Estado para rechazar en su territorio los pagos con tarjetas anónimas emitidas fuera de la Unión en determinados escenarios.
- En el marco de las Personas con Responsabilidad Pública o PEPs, regula la creación de un listado de funciones exactas en cada Estado miembro y a nivel de organismos europeos que lleve implícita la consideración de PEP. Se pretende la actualización periódica de estos listados y se abre la puerta a que sea una información de acceso público. De la misma manera, se establece la creación de una lista única por parte de la propia Unión con toda la información recopilada a nivel central y de cada Estado miembro.
- Se revisan elementos del registro central de titularidades financieras (que en España ya está operativo), y se articulan las bases para permitir tanto el acceso a las UIFs (Unidad de Inteligencia Financiera) de los diferentes Estados miembros como el intercambio de información entre entidades financieras y entidades de crédito fuera del mismo grupo.
- Titularidad real: La norma subraya la regulación para la recogida, almacenamiento y acceso a la información sobre los titulares reales de las sociedades, los fideicomisos y otros tipos de estructuras jurídicas análogas en un registro central. Establece medidas concretas para su actualización periódica y obliga a responsabilizar a las sociedades sobre esta entrega de información, sugiriendo la creación de sanciones efectivas y disuasorias.
Se considera que el conocimiento de la titularidad real de las sociedades es un factor clave para mitigar el riesgo de delincuencia financiera y para las estrategias de prevención de las sociedades reguladas. Se insiste en crear un “riguroso régimen de divulgación” de la titularidad real y el acceso claro a esta información de las autoridades competentes, las UIFs o los sujetos obligados, pero también, por ejemplo, de la prensa. Argumenta que esto favorecería un clima de trasparencia que mejorará la confianza de inversores y del público general, pues mitigará que los grandes inversores, que concentran la titularidad de diferentes sociedades, usen esto para sus fines lucrativos personales en detrimento de los inversores minoritarios.
La información deberá ser accesible de manera proporcional para aquellos que puedan demostrar un “interés legítimo”, pero marcando que dicho acceso podrá ser denegado si la intención se sospecha que queda fuera de la prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Obliga, de hecho, a definir lo que es el interés legítimo a cada uno de los Estados, indicando que debe ser una definición no restrictiva y que permita el acceso, por ejemplo, al periodismo de investigación y a las organizaciones no gubernamentales.
Los Estados miembros podrán dar un acceso más amplio a la información, en línea con su legislación nacional, pero atendiendo a los requerimientos de la legislación de protección de datos y derecho a la intimidad. Para evitar el mal uso de la información se abre la posibilidad de que los titulares reales puedan ejercer sus derechos de protección de datos, cuando sea posible, en los registros que administren esta información, incluso se posibilita a los Estados a poder dar a dichos titulares reales la información de quien está solicitándola y el motivo.
- Ampliación de los deberes de identificación en titulares reales que ejercen cargos de dirección de alto nivel, en caso de no existir titular real, como la verificación de la información suministrada y el registro de las dificultades encontradas en el proceso.
- Establece que la información esté disponible durante un mínimo de cinco años tras la cancelación registral, cara a favorecer el escrutinio público y dotar de nuevas medidas para prevenir la evasión fiscal.
- Indica además la posibilidad de regular que cuando los sujetos obligados comuniquen datos de titularidad real diferentes a los recogidos en el registro central, se active un protocolo de revisión y actualización.
- Establece las bases para la creación del registro central europeo y dispone en todos sus artículos la pretensión de regular a nivel técnico y de información esta base de datos y su futuro acceso.
- La preocupación de la Unión por los Fideicomisos y otras estructuras jurídicas análogas, se plasma, entre otras cuestiones, en la obligación de registrar la información de la titularidad real en el lugar de establecimiento o residencia de los fiduciarios y de las personas que ostenten una posición equivalente en los instrumentos jurídicos análogos. Con este punto se prevé el establecimiento de un marco claro sobre las obligaciones de identificación que hasta ahora favorecían el anonimato en estos instrumentos jurídicos.
Estipula también la obligación de cada Estado de crear (y mantener actualizada) una lista con una definición clara de qué es un fideicomiso o instrumento jurídico análogos, que deberá enviar para ser analizada y publicada a nivel europeo, cara a una mayor posibilidad de identificación.
- Se enfatiza la necesidad de garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros nacionales de titularidad real.
En resumen nuevos controles y obligaciones en un claro intento, desde mi punto de vista, de adecuarse a la realidad de un problema (el terrorismo, el blanqueo de capitales y todas las actividades delictivas subyacentes) que cambia de manera muy rápida. También pretende corregir la falta de control de ciertos sectores y transacciones, crear un marco regulatorio cada vez más común, trasparente, accesible y centralizado en la Unión, y que involucre a un mayor número de actores económicos y sociales que no tienen ya por qué ser sujetos obligados directos a la legislación.