Tribuna de Pedro Ruiz Correas, Fiscalidad del Sector Financiero, y Pablo Alonso Montes, Área Legal Sector Financiero, en KPMG Abogados.
Tribuna de Pedro Ruiz Correas, Fiscalidad del Sector Financiero, y Pablo Alonso Montes, Área Legal Sector Financiero, en KPMG Abogados.
El recientemente aprobado Real Decreto-ley 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria y catastral, incluye en su Disposición Transitoria Cuarta una medida destinada a facilitar las reclasificaciones entre IIC o entre sus compartimentos, clases o series, siempre que las mismas se realicen en el marco del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Real Decreto-ley 14/2018, que traspone al ordenamiento tributario español parte de la Directiva MiFID II.
Esta medida supone una importante novedad tributaria y regulatoria en el ámbito de la gestión colectiva, toda vez que venía siendo demandada por una parte importante del sector y sufrió una singular tramitación parlamentaria hasta su introducción definitiva en el referido Real Decreto-ley 27/2018.
En efecto, hasta dos veces se trató de incluir previamente, sin que llegase a concretarse su aprobación definitiva (en primer lugar, en el Proyecto de Ley de trasposición de la Directiva MiFID II que se plasmó en el Real Decreto-ley 14/2018 y, en segundo lugar, en el Proyecto de Ley de información no financiera y diversidad que dio lugar a la Ley 11/2018). En ambos casos su introducción no llegó a materializarse, llegando incluso en el caso de la referida Ley 11/2018 a ser rechazada en la fase de aprobación definitiva por el Congreso de los Diputados.
Por ello, resulta cuanto menos sorprendente que la situación de extraordinaria y urgente necesidad que avala la utilización del Real Decreto-ley como instrumento normativo para aprobar la medida se pueda justificar por los dilatados plazos que requeriría su aprobación siguiendo el procedimiento legislativo ordinario. Todo ello, habida cuenta de que esta misma medida había sido rechazada por el Pleno del Congreso de los Diputados solo hace apenas unas semanas.
¿A qué responde la medida?
Para entender estas medidas hay que profundizar en la regulación en materia de incentivos y remuneraciones aplicable a las empresas de servicios de inversión (ESI) contenida en el mencionado Real Decreto-ley 14/2018 y en el recientemente aprobado Real Decreto 1464/2018, y que tienen por objeto establecer las condiciones que justifican el cobro de incentivos por parte de las ESI (principalmente, exigiendo una mejora en la calidad del servicio) así como eliminar eventuales conflictos de interés en la selección por estas entidades de los productos más adecuados para sus clientes.
Esta nueva normativa establece una limitación general a la percepción de incentivos de terceras entidades cuando se presten servicios de inversión (siendo sin duda, el supuesto más relevante hasta la fecha los incentivos conocidos como “rebates” o retrocesiones, que suponen parte de la comisión de gestión que los fabricantes de los productos -gestoras de instituciones de inversión colectiva- venían abonando a los comercializadores –fundamentalmente entidades de crédito- como remuneración por su labor de intermediación).
Esta limitación es absoluta en el caso de los servicios de inversión de asesoramiento independiente y de gestión discrecional de carteras. Por el contrario, en el caso de los servicios de asesoramiento “no independiente” y de recepción y transmisión de órdenes, se excepciona esta restricción general cuando la percepción del incentivo esté justificada por una mejora en la calidad del servicio prestado al cliente.
De lo anterior se derivan dos impactos fundamentales en aquellos casos en los que la adecuación a los requerimientos impuestos por MiFID II se articule a través de la vía del asesoramiento independiente o la gestión discrecional de carteras: (i) la entidad comercializadora dejará de percibir rebates de los fabricantes de los productos de inversión, pasando a ser únicamente sus ingresos comisiones explícitas facturadas a sus clientes, y (ii) en línea con lo anterior, se justifica que estas entidades deban ofrecer a sus clientes productos con menores comisiones de gestión, suscripción o reembolso (lo que comúnmente se conoce como “clases baratas” o “clases limpias”).
Hasta la fecha, las reclasificaciones hacia estas clases limpias estaban siendo canalizadas por las entidades a través del régimen de diferimiento por traspasos previsto en la Ley del IRPF. Sin embargo, la utilización de esta vía presenta dos dificultades fundamentales: (i) por un lado porque requiere que el proceso para cursar el traspaso sea iniciado por el propio cliente, y (ii) porque su utilización para evitar el “peaje fiscal” no siempre resultaba posible en la medida en que no era accesible a un determinado tipo de inversores (e.g. en el caso de inversores personas jurídicas) o cuando la inversión no cumplía determinados requisitos (e.g. en relación con el número de partícipes).
¿Qué establece la nueva medida?
La medida tiene por objeto facilitar las reclasificaciones entre IICs o entre sus compartimentos, clases o series siempre que las mismas tengan por objeto exclusivo dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Real Decreto-ley 14/2018, permitiendo así que los inversores dejen de soportar los costes asociados a los referidos incentivos.
Se articula de manera doble: (i) en primer lugar, estableciendo que las referidas reclasificaciones se puedan efectuar de forma masiva, sin recabar el consentimiento individualizado del inversor y (ii) en segundo lugar, estableciendo una regla de diferimiento fiscal, con mantenimiento de la fecha y valor de adquisición de la participación en la IIC original tanto para inversores contribuyentes del IRPF, IS o IRNR (que se hace extensiva asimismo, a inversores en IICs extranjeras siempre que cumplan los requisitos del artículo 94.2.a. de la Ley del IRPF que regula el régimen de diferimiento por traspasos).
La medida resulta aplicable de manera retroactiva desde la fecha en que la Directiva MiFID II tuvo que trasponerse al ordenamiento tributario español (i.e. 3 de enero de 2018), hasta los tres meses siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 27/2018.
¿Qué se plantea a raíz de la aprobación de esta medida?
Sin perjuicio de se trata de una medida positiva que ha sido ampliamente demandada por el sector y que sin duda facilitará la adecuación de las ESI a las exigencias impuestas en materia de incentivos por el Real Decreto-ley 14/2018, cabe plantearse si la aplicación práctica de la misma puede presentar alguna complejidad que pudiera requerir aclaración por parte del regulador o de la Administración tributaria.
En particular, entendemos que entre otras se podrían plantear, como mínimo, las siguientes cuestiones:
- Delimitación del alcance jurídico de la medida, en el sentido de determinar si su aplicación requiere la inclusión del cliente en una categoría de servicio de inversión que prohíba el cobro de incentivos (e.g. asesoramiento independiente o gestión discrecional de carteras) o, si por el contrario, resultaría también aplicable a otras reclasificaciones que se hayan efectuado siguiendo las instrucciones efectuadas por la CNMV en aras de dar acceso a los inversores a la clase con las mejores condiciones económicas de entre todas las disponibles.
- La aplicación retroactiva de la medida podría plantear asimismo problemas de índole operativo. Así, puede resultar compleja la forma de proceder en aquellos casos en los que se haya efectuado ya la reclasificación con impacto fiscal para el cliente y se haya aplicado la retención que en su momento resultaba procedente. En particular, en estos casos, se podría plantear si la gestora o el comercializador deben proceder a solicitar la rectificación de la declaración de retenciones presentada o si simplemente el inversor debe recuperar el pago a cuenta a través de la declaración final del impuesto (alternativa esta última que, dependiendo de la forma en que la gestora o el comercializador hayan efectuado la reclasificación, pudiera llevar a no conducir a la situación pretendida por el legislador).
Por último, también podría plantear alguna incertidumbre el hecho de que la medida no contemple de manera explícita una excepción a la obligación general de retención o ingreso a cuenta en estos casos, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el régimen de diferimiento por traspasos previsto en la Ley del IRPF. Asimismo, se debería clarificar el mecanismo que deben seguir las gestoras y los comercializadores para garantizar la conservación de los valores y las fechas de adquisición en la IIC original.
