Este martes 12 de julio de 2016, el Boletín Oficial del Estado publicó la Circular sobre las funciones de los depositarios de IIC y Entidades reguladas por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre. Esta Circular será de aplicación a partir del 13 de octubre de 2016, fecha de su entrada en vigor. Según explican los expertos de Baker&McKenzie, el objetivo de la Circular es desarrollar el alcance de las funciones que tienen encomendadas los depositarios de determinadas entidades reguladas, así como precisar los aspectos técnicos necesarios para que puedan realizar sus funciones correctamente. Adicionalmente, se establecen las especificidades y excepciones aplicables a los depositarios de entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva cerradas, para ajustarse a las características propias de la actividad de estas entidades. Esta Circular también modifica la Circular 6/2008, de 26 de noviembre, de la CNMV, con el fin de concretar el procedimiento de cálculo del coeficiente mínimo de liquidez de las IIC, es decir, el 1% del patrimonio y las categorías de activos líquidos en que se puede materializar dicho porcentaje. También deroga la Circular 3/2009, de 25 de marzo, de la CNMV, sobre el contenido del informe semestral de cumplimiento de la función de vigilancia y supervisión de los depositarios de instituciones de inversión colectiva.
Respecto a su ámbito de aplicación, se encuentran tanto los depositarios de IIC, como los depositarios de las entidades capital-riesgo, entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
En cuanto a las funciones de depósito, administración de activos y control de efectivo, los expertos de Baker & McKenzie señalan que la Circular establece dos categorías de activos financieros. Por un lado los custodiables (entre otros, los instrumentos financieros susceptibles de ser entregados físicamente al depositario, los instrumentos financieros que sean valores negociables y los que se anoten en una cuenta directa o indirectamente a nombre del depositario o de un subcustodio expresamente designado). Y, por otro lado, los no custodiables, que serán las participaciones y acciones de IIC, de las entidades reguladas por la Ley 22/2014 y de las entidades extranjeras de naturaleza similar, que se registren directamente en la sociedad gestora o en la entidad delegada que lleve el registro de los partícipes, a nombre de la IIC inversora; los instrumentos financieros derivados no negociados en un mercado organizado; los valores no cotizados en mercados financieros; las inversiones en muebles e inmuebles y los derechos sobre los mismos; los préstamos, facturas, efectos comerciales y activos de similar naturaleza; los depósitos en entidades de crédito y cualesquiera otros activos no financieros.
Respecto de la función de custodia, se aplicarán al depositario, al menos, las siguientes obligaciones relativas a la custodia de los activos:
a) Registrar los activos financieros custodiables en cuentas separadas y abiertas a nombre de la IIC.
b) Realizar conciliaciones periódicas con los subcustodios, al menos, semanalmente.
c) Implementar, junto a la entidad gestora, los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar que, en ningún caso, la disposición de los activos se hace sin su consentimiento y autorización, de manera que se garantice la propiedad de la IIC sobre los activos custodiables.
Dichas obligaciones, se aplicarán a los activos subyacentes custodiables, en poder de vehículos financieros que estén bajo el control directo o indirecto de la IIC. Si bien, no se aplicarán a los fondos de fondos o estructuras principal-subordinado, si los fondos subyacentes tienen designado un depositario que realice la presente función.
Respecto de la función de registro de otros activos no custodiables, las obligaciones que recaerán sobre los depositarios, en cuanto a su función de registro de aquellos activos no custodiables, serán al menos:
a) Establecer los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar su intervención y control en los procesos de contratación que promueva la IIC, de manera que se garantice que la propiedad de los activos corresponde, en todo momento a la IIC. El depositario debe ser parte interviniente en el correspondiente contrato y garantizará que la disposición de los flujos derivados de dichos contratos o el efectivo derivado de la enajenación o rescisión de dichos contratos se realiza con su consentimiento y autorización.
b) Asegurarse que los terceros les proporcionen certificados u otras pruebas documentales, al menos, una vez al mes y cada vez que haya una compraventa de activos o exista cualquier hecho que afecte a la propiedad de los activos.
c) Llevar un registro actualizado de los activos no custodiables.
La función de registro de los activos no custodiables se aplicará a los activos, en poder de vehículos financieros que estén bajo el control directo o indirecto de la IIC. Por contra, no se aplicará a los fondos de fondos o estructuras principal-subordinado, cuando los fondos subyacentes tengan designado un depositario que realice esta función.
En cuanto a la función de control de efectivo, para garantizar el control de los flujos de tesorería de la IIC, el depositario será el único autorizado para disponer de los saldos de las cuentas de efectivo de la IIC, bajo las instrucciones de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión. A tal fin, el depositario tendrá establecido, junto a la entidad gestora, e incorporado en su manual, el procedimiento de formalización de apertura de cuentas de efectivo en terceras entidades, en que se explicite la identificación de la persona con poderes suficientes que representa al depositario, así como otros aspectos. Además, el depositario realizará conciliaciones periódicas de los flujos de tesorería en terceras entidades, al menos, una vez a la semana. Si bien, podrá realizarlas mensualmente, cuando el número de movimientos de efectivo así lo justifiquen.
En lo que respecta a la función de administración de activos, el depositario estará encargado de realizar el cobro de los rendimientos de los activos en depósito, en las fechas de sus vencimientos o pagos, así como practicar cuantos actos sean necesarios para que los activos conserven su valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las leyes y demás normas aplicables. Contando, si es necesario, con el concurso de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión.
El depositario deberá llevar a cabo la liquidación de las operaciones sobre instrumentos financieros, directamente o a través de otra entidad participante en los sistemas de compensación, liquidación y registro en los mercados en los que se opere. Asimismo, y cuando lo requiera la naturaleza de los activos o las normas del sistema / mercado de que se trate, el depositario podrá intervenir igualmente en la ejecución de las operaciones, conforme a las instrucciones que al efecto le remita la sociedad gestora, o en su caso, los administradores de la sociedad de inversión. Cuando la IIC invierta en activos no negociados en algún mercado regulado, el depositario cumplirá las instrucciones de liquidación que le remita la sociedad gestora o quien administre la sociedad de inversión. El depositario se asegurará de que recibe las liquidaciones de valores y de efectivo en el plazo correspondiente y, en caso de que se produzca cualquier incidencia, informará inmediatamente a la gestora.
Por su parte, para la delegación de la función de depósito, existirá una razón objetiva para la delegación en terceros de la función de custodia de los instrumentos financieros de la IIC, cuando el depositario no participe directamente en alguno de los sistemas de compensación, liquidación y registro de los activos en los que invierte las IIC. Al menos anualmente o con mayor periodicidad si se producen turbulencias en los mercados o se identifiquen riesgos significativos, el depositario debe valorar y supervisar, a lo largo de toda la cadena de custodia, los riesgos inherentes a la misma.
También con una periodicidad al menos anual, el depositario valorará y asegurará de que al seleccionar y nombrar al tercero en que delegue sus funciones de custodia, cumple, como mínimo, con:
a) Que el marco legal y regulatorio, incluido el riesgo del país, el de custodia, la segregación de los activos y la ejecutabilidad de los contratos firmados con el tercero son adecuados. Valoración que no podrá tomar como base informes elaborados por el propio tercero.
b) Que el tercero cuenta con estructuras, procedimientos, conocimientos prácticos y controles internos adecuados y conformes a la naturaleza y complejidad de los activos objeto del acuerdo de custodia.
c) Que la solvencia y reputación del tercero es adecuada.
d) Que el tercero estará sujeto a una efectiva regulación y supervisión prudencial, incluido el cumplimiento del requisito de capital mínimo, y se somete a auditorías externas periódicas que permitan comprobar que los instrumentos financieros y demás valores están en su posesión.
e) Que existe una separación absoluta entre la cuenta propia de la entidad en la que se delega la custodia y la cuenta de terceros, no pudiéndose registrar posiciones de la entidad y de sus clientes en la misma cuenta y permitiendo la identificación de la cuenta propia del depositario. La denominación de la cuenta de clientes reflejará expresamente el carácter de cuenta de terceros. El depositario establecerá un procedimiento interno que permita individualizar contablemente la posición de cada cliente.
f) Que el tercero respetará las obligaciones y prohibiciones generales contempladas en la normativa española.
Cuando el depositario considere que el tercero en el que se ha delegado la función de custodia no cumple con los requisitos, deberá informar sin demora a la gestora. Procediendo el depositario, a la mayor brevedad posible, a nombrar otro subcustodio y, en caso de que esto no sea posible, la gestora deberá, con carácter inmediato y en interés de los partícipes, instruir las órdenes necesarias para proceder a la venta del instrumento financiero. No obstante lo anterior, los depositarios de IIC no armonizadas, pueden quedar exentos de responsabilidad si acuerdan una transferencia de responsabilidad conforme a las condiciones legales. El depositario debe establecer en su manual de procedimientos, los planes de contingencia para cada mercado en que participe, incluidos en los que haya nombrado un subcustodio, identificando a los terceros alternativos. Dichos planes incluirán los procedimientos de información a la entidad gestora de los riesgos identificados y, en su caso, el incremento de la frecuencia y el alcance de las revisiones. Asimismo, incorporarán procedimientos para el traspaso inmediato de los activos a los terceros siempre que la situación del custodio o subcustodio impida la gestión efectiva de las instituciones.
Asimismo, la Circular contempla unas especialidades tanto respecto de las IIC de Inversión Libre como en relación a las entidades de capital-riesgo, entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (entidades reguladas por Ley 22/2014).
En lo relativo a las IIC de Inversión Libre, se señala que cuando se haya nombrado a un intermediario principal, la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a) Darán a conocer al depositario los contratos que vayan a celebrar con el intermediario principal.
b) La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, se asegurará de que el intermediario principal cumpla con las obligaciones de información diarias al depositario, en cumplimiento de la normativa comunitaria.
c) El depositario deberá mantener los activos aportados como garantía a un intermediario principal bajo la función de registro de otros activos no custodiables. Asímismo, debe vigilar el control que hace la sociedad gestora de las garantías y de su restitución.
d) El depositario deberá realizar conciliaciones diarias con el intermediario principal. Si la IIC de Inversión Libre concede préstamos, el depositario deberá ser parte interviniente en el correspondiente contrato, para lo cual establecerá, junto con la entidad gestora, los mecanismos y procedimientos adecuados de manera que se garantice que la disposición de los flujos derivados de dichos contratos o el efectivo derivado de su rescisión se realiza con su consentimiento y autorización.
Respecto de las entidades reguladas por la Ley 22/2014, la Circular señala que los depositarios de las mismas deben cumplir con las normas generales con las siguientes especificidades:
a) Las conciliaciones con los subcustodios sobre los activos custodiables, que aparecen recogidas en la norma tercera, tendrán una periodicidad mínima mensual. Podrá establecerse una periodicidad superior, en función de la naturaleza de los activos.
b) Las conciliaciones con los terceros en que se haya delegado la función de registro de otros activos no custodiables, que aparecen recogidas en la norma cuarta, tendrán una periodicidad mínima anual, salvo que la naturaleza u operativa de la entidad aconsejen otra frecuencia mayor.
c) Las conciliaciones de los flujos de tesorería en terceras entidades, que aparecen recogidas en la norma quinta, tendrán una periodicidad mínima mensual, o con una periodicidad inferior en caso de flujos infrecuentes.
En cuanto a la función de vigilancia y supervisión, la Circular impone al depositario diversas obligaciones, al menos, respecto a:
a) Las suscripciones y reembolsos.
b) La vigilancia y supervisión del cálculo del valor liquidativo.
c) La comprobación del cumplimiento de los coeficientes, límites y activos aptos.
d) Los pagos de los dividendos de las acciones y los beneficios de las participaciones en circulación.
e) La revisión de la información y documentación remitida a la CNMV.
Además, a los depositarios de las entidades de capital-riesgo, entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado se les imponen obligaciones respecto de la remisión de un informe periódico sobre el cumplimiento de la función de vigilancia y supervisión y la comunicación de anomalías de especial relevancia.