La Unión Europea está desarrollando un nuevo enfoque de resolución. Este nuevo modelo tiene una serie de pilares básicos:
• El bail-in o recapitalización interna debe ser la piedra angular de la resolución. El bail-out, es decir, el rescate con fondos públicos, debe ser inexistente en el futuro o, en todo caso, un último recurso. Para facilitar este “bail-in”, se pedirá a todas las entidades que, además de los requerimientos prudenciales de capital, cuenten con un colchón de pasivos para los que el “bail-in” sea relativamente sencillo.
• En el mencionado contexto de bail-in se da una protección especial a los depósitos bancarios. Los depósitos no cubiertos de pymes y personas naturales adquieren preferencia sobre los demás pasivos senior en el orden de prelación de pasivos. Asimismo, se garantiza que los depósitos cubiertos jamás sufrirán quitas ya que están salvaguardados por el Fondo de Garantía de Depósitos. Además, el Fondo de Garantía de Depósitos tiene super-preferencia al situarse por detrás de los depósitos no cubiertos de pymes y personas naturales.
• Se establece un foco hacia la “resolubilidad”. Durante los tiempos de estabilidad hay que trabajar para que las entidades financieras sean “resolubles”, es decir, para que sea posible que, en caso de una eventual insolvencia, la resolución de la entidad pueda ejecutarse, garantizando la continuidad de las funciones críticas y, sin depender de dinero público. Para ello, todas las entidades, incluidas las perfectamente sanas, deben contar con un plan de resolución elaborado por la autoridad de resolución y que detalle la estrategia de gestión de una eventual resolución. Ese plan concluirá con un “análisis de resolubilidad” y, si se detectaran obstáculos relevantes a la “resolubilidad”, la autoridad de resolución podrá pedir a la entidad que los elimine.
• Finalmente, todas las entidades deberán contribuir a fondos de resolución que, eventualmente, podrán aportar financiación a la resolución.
En principio, este modelo de resolución resulta aplicable en la Unión Europea a los bancos y entidades de servicios de inversión (ESI). Ya se está debatiendo su impacto en algunas de las funciones críticas de dichas sociedades. En este artículo vamos a examinar el debate sobre la gestión de activos y la custodia de activos de clientes.
Comenzaremos repasando los efectos de la entrada en resolución de una entidad sobre la protección de los activos de los clientes. En este contexto, el Financial Stability Board (FSB) establece[2] que el marco regulatorio de la segregación de los activos de los clientes debe ser claro, transparente y ejecutable durante la crisis de una entidad financiera y no debe ser un obstáculo para la aplicación de cualquier medida de resolución (bail in, transferencia de activos y pasivos a una entidad puente, etc.).
Por otro lado, la entrada en resolución de una entidad financiera no debería afectar a la configuración legal de los activos de los clientes y a los derechos de los clientes sobre ellos. Esto quiere decir que las medidas de resolución no deberían obstaculizar la rápida recuperación de los activos segregados de los clientes o su transferencia, por decisión de la autoridad de resolución, a otra entidad ya operativa o una entidad puente. En cualquier caso, estas transferencias no deben requerir el consentimiento de los clientes afectados.
Por todo lo anterior, son fundamentales las medidas que garanticen la identificación y segregación de los activos de los clientes con respecto a los activos de la entidad en resolución, así como la información a los clientes sobre las características de la custodia y las medidas de protección de esos activos. Dentro de esta información habría que incluir los efectos de agrupar activos de clientes en cuentas ómnibus en caso de insolvencia de la entidad financiera o de un tercer custodio, la asignación de pérdidas que puedan aparecer en esas agrupaciones de activos y las diferencias de tratamiento si resultara aplicable un régimen legal extranjero.
Como hemos comentado anteriormente, el enfoque preventivo es fundamental en el nuevo paradigma de resolución, por lo que, según el FSB, una entidad financiera que realice la custodia de activos financieros tendrá que incluir en su plan de resolución información sobre los procesos y acuerdos que garanticen la protección de los activos de clientes, según lo comentado en párrafos anteriores. En la elaboración de dicho plan, la autoridad de resolución debe tener la capacidad de requerir cambios a la entidad financiera que pueden afectar a sus prácticas comerciales, sistemas de gestión de información o contratos relativos a la custodia de activos. Por otro lado, para facilitar la rápida recuperación o la transferencia de los activos, las entidades financieras tienen que mantener sistemas y controles de información que permitan elaborar, en cualquier momento y de forma manejable, la información sobre los puntos mencionados anteriormente y transmitírsela a la autoridad de resolución.
¿Puede tener consecuencias esta nueva regulación sobre la actual organización de las funciones de gestión y custodia de activos? Supongamos que un banco o ESI provee la función de gestión de activos y esa entidad entra en resolución, el acceso a los fondos gestionados debe quedar garantizado y debe ser fácilmente comunicable. Si no queda claro ese mensaje entre el público, será difícil evitar reembolsos masivos que pueden deteriorar el valor del patrimonio gestionado. Si estamos ante una institución de inversión colectiva (IIC), la existencia de sociedades gestoras de dichas instituciones, con reserva de actividad, es un elemento que favorece la resolubilidad. Lo mismo puede decirse de la necesaria separación de gestora y depositario.
En este contexto, podemos recordar que la Directiva UCITS (de instituciones de inversión colectiva; llamada así por sus siglas en inglés) ya exige la independencia entre sociedad gestora y depositario. Esta separación tiene una justificación muy clara: el depositario ejerce el control de la gestora, siendo esa función cada vez más relevante en un mundo de mayores requerimientos normativos, de mayores controles internos, de mayor protección de clientes, etc.
Una cuestión que puede plantearse en este sentido es el impacto a efectos de resolubilidad de una gestión común para ambas entidades (gestora y depositario) y participaciones cruzadas entre las dos compañías. De hecho, en este momento, hay un documento de ESMA a consulta[3], que plantea que esos elementos pueden comprometer el mencionado principio de independencia.. Sobre el primer punto (gestión común), las propuestas de ESMA parecen orientarse a medidas de gobierno corporativo en sociedad gestora y depositario, más concretamente, propone la prohibición de que un miembro del consejo de administración de la gestora pueda desempeñar cargos equivalentes en el depositario (incompatibilidad que se extiende a la condición de empleado). Sobre el problema de las participaciones cruzadas, plantea varias alternativas: por un lado, determinadas limitaciones a dichas participaciones e incluso la prohibición de pertenencia de gestora y depositario al mismo grupo consolidado; por otro lado, diversas medidas para evitar los conflictos de interés, medidas de transparencia con los inversores y el nombramiento de consejeros independientes en ambas sociedades. En todo caso, se exigirían procedimientos robustos para la toma de las decisiones relativas a la elección del depositario por parte de la sociedad gestora.
Aunque la problemática analizada por ESMA se plantea en el ámbito de los posibles conflictos de interés entre los dos tipos de instituciones, puede enfocarse también desde el punto de vista de las medidas que pueden favorecer la resolubilidad de una entidad financiera.¿Se debe llegar a que la sociedad gestora tenga que estar totalmente fuera del grupo financiero y, asimismo, que la gestora y el depositario no formen parte de dicho grupo? Por ahora, las normas no establecen esa separación tan estricta, pero el documento a consulta de ESMA anticipa la profundización de este debate. Incluso en países con tradición de estricta regulación del depositario, como es España, no queda claro que los mencionados conflictos de interés desaparezcan cumpliendo la regulación vigente. En este contexto, la alternativa planteada por ESMA de prohibición de pertenencia de la gestora y depositario a un mismo grupo financiero puede encajar razonablemente en el nuevo enfoque de resolución. Por otro lado, un escenario en el que prevalezca la realización de las actividades de custodia por entidades especializadas e independientes podría generar concentración sectorial y llegar a plantear una nueva modalidad de riesgo sistémico. Por tanto, habría que prestar atención a esta posibilidad, utilizando algunas conclusiones del debate sobre criterios de resolución de infraestructuras de los mercados financieros en el seno del FSB.
Antes de finalizar, hay que comentar que los gestores de inversiones, durante su toma de decisiones, también tienen que tener en cuenta las novedades del nuevo enfoque de resolución. Más concretamente, el gestor debe internalizar las nuevas características de riesgo de los activos bancarios. No debe contar en ningún caso con el subsidio implícito del sector público y debe prever la posibilidad de “bail-in” de acuerdo a la nueva prelación. Deberá incluir este análisis en su estudio del binomio riesgo-rentabilidad.
Como conclusión, debemos insistir en que la actual crisis ha introducido un nuevo condicionante en el mundo de las entidades financieras: la resolubilidad. Todas las entidades deben poder salir del mercado sin que esto suponga una ruptura de la continuidad de sus funciones críticas (que fuerce un rescate público). El foco por ahora está en el mundo bancario, pero todo el sector financiero debe internalizar este principio.
*Parte de este artículo fue utilizado por Antonio Carrascosa para clausurar el evento organizado por la Fundación de Estudios Financieros y PwC sobre “El futuro de la gestión de activos”, en Madrid el 26 de noviembre de 2014.