Tribuna de Pablo Ulecia, socio de Servicios Financieros EY.
El 19 de octubre de 2018 el Consejo de Ministros anunció la elaboración de un Anteproyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal, que incluye un amplio abanico de cambios regulatorios dirigidos a asentar parámetros de justicia tributaria y facilitar las actuaciones tendentes a prevenir y luchar contra el fraude. Entre otras medidas, el Gobierno propone modificar el tratamiento de las inversiones en determinadas instituciones de inversión colectiva (IIC), conocidas como fondos y sociedades de inversión cotizados (exchange trade fund, ETF, por sus siglas en inglés).
Los ETF son IIC que se caracterizan por estar sus participaciones o acciones admitidas a cotización en un mercado regulado. El Gobierno propone homogeneizar el tratamiento fiscal previsto para los ETF con independencia del mercado en el que coticen. Dicha equiparación se realiza denegando a los ETF el acceso al régimen de diferimiento fiscal (régimen de traspasos) definido en la Ley del IRPF, ya sea el ETF español o extranjero y cotice en un mercado nacional o extranjero.
El texto del Anteproyecto fue publicado el martes 23 de octubre y se inicia un trámite de audiencia e información pública para recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades. La fecha límite para la presentación de aportaciones es el 15 de noviembre de 2018.
Antecedentes
La Ley del IRPF contempla un régimen de diferimiento de las rentas generadas con ocasión de transmisión o reembolso de acciones o participaciones de una IIC siempre que el importe obtenido sea reinvertido (o traspasado) a otra IIC (régimen de traspasos) y siempre que se cumplan determinados requisitos. El diferimiento consiste en: (i) no computar la ganancia o pérdida patrimonial derivada del reembolso o de la transmisión de las participaciones o acciones en las IIC; al tiempo que (ii) las nuevas acciones o participaciones adquiridas o suscritas mantienen el valor y la fecha de adquisición de las transmitidas o reembolsadas.
La Ley del IRPF actualmente en vigor excluye de manera expresa del régimen de diferimiento los ETF españoles, ya sea como fondo origen de la reinversión, fondo destino u origen y destino, si bien reglamentariamente se prevé la exclusión de retención o ingreso a cuenta para los ETF españoles.
Por otro lado, la norma actual precisa que el régimen de traspasos y la obligación de retención también aplican a IIC extranjeras armonizadas (amparadas en la Directiva UCITS), constituidas y domiciliadas en un Estado miembro de la Unión Europea (excepto paraísos fiscales), inscritas en la CNMV y comercializadas por entidades inscritas en dicho organismo. No obstante, la exclusión de retención o ingreso a cuenta no abarca a los ETF extranjeros (es decir, sí aplica retención en estos casos).
La Dirección General de Tributos (DGT) había aclarado en el pasado que un ETF extranjero comercializado en España mediante su negociación en la bolsa española quedaba igualmente excluido del régimen de diferimiento, así como de la obligación de retención; si bien sí podía aplicar el régimen de traspasos un ETF cotizado en bolsas europeas cuya comercialización en España no se realiza mediante su cotización en el mercado bursátil español, sino a través de entidades financieras con las que la entidad gestora ha suscrito contratos de comercialización. La contrapartida a la posibilidad de aplicar el citado régimen de diferimiento era, por tanto, la sujeción a retención –con carácter general– de las ganancias patrimoniales derivadas de estos ETF, siendo la entidad comercializadora la entidad obligada a retener.
Por tanto, de acuerdo con la DGT, a día de hoy, en el caso de ETF extranjeros, lo determinante en relación con las referidas excepciones a la obligación de retención y al régimen de diferimiento por reinversión es la comercialización de las participaciones o acciones mediante su cotización en el mercado bursátil español, sobre la base del cumplimiento de requisitos financieros homogéneos a los exigidos por la normativa española para los fondos cotizados y sicav índice cotizadas con el alcance que fije la CNMV.
Cambios propuestos
Si bien pudiera haberse contemplado por el Gobierno la extensión de la aplicación del régimen de diferimiento o traspasos a los ETF españoles, el Gobierno propone homogeneizar el tratamiento de las inversiones en ETF en sentido contrario: se extiende a los ETF que coticen en bolsa extranjera el tratamiento de los que cotizan en bolsa española y, por tanto, la no aplicabilidad del régimen de diferimiento.
Como complemento a esta homogeneización, se extiende, tanto en el IRPF como en el IS, la actual exclusión de retención para las rentas procedentes del reembolso o transmisión de participaciones o acciones en las ETF españoles a las IIC equivalentes constituidas en otros Estados (ya coticen en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación y cualquiera que sea la composición del índice que reproduzcan), salvo que la IIC esté constituida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal o que la operación se realice en un mercado situado en un paraíso fiscal.
Habida cuenta de que actualmente la exclusión de retención relativa a los ETF españoles se encuentra regulada a nivel reglamentario y con objeto de que no se produzca una congelación de rango normativo, se indica expresamente que esta provisión (vía disposición adicional) podrá ser objeto de modificación por vía reglamentaria; es decir, será necesario modificar también el Reglamento del IRPF y del IS.
Por último, la propuesta de anteproyecto actualiza las referencias al nuevo Reglamento de la Ley 35/2003, de IIC por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, de modo que la referencia realizada en las citadas normas tributarias al artículo 49 ha de entenderse efectuada al artículo 79 de este último Reglamento en el que se regulan los fondos de inversión cotizados y las sicav índice cotizadas en los mismos términos que establecía el citado artículo 49 del antiguo Reglamento.
Impacto
El Gobierno propone introducir esta modificación con efectos desde 1 de enero de 2020. Se propone añadir una disposición transitoria para proteger las expectativas de quienes hayan adquirido ETF que cotizan en bolsa extranjera y comercializados en España, para que puedan beneficiarse del régimen de traspasos. Esta disposición transitoria propuesta sería de aplicación siempre que las participaciones o acciones en ETF extranjeros no cotizadas en bolsa de valores española hayan sido adquiridas por el contribuyente con anterioridad a 1 de enero de 2020 y, siempre que el importe obtenido del reembolso o transmisión se destine a la adquisición de acciones o participaciones en IIC que cumplan todos los requisitos para ser IIC destino en el régimen de traspasos (e.g., entre las que no se incluyen, por supuesto, ETF nacionales o extranjeros). Cabe destacar que esta propuesta de modificación del régimen de traspasos, recogida en el anteproyecto, deberá seguir el trámite parlamentario oportuno para su aprobación. El cambio no debe considerarse como definitivo, ya que podrá sufrir cambios o incluso podría llegar a no aprobarse.
