Fondos de Pensiones: sistema de gobierno de entidades gestoras y, en su caso, de Comisiones de Control

El 5 de febrero de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 3/2020 que transpone parcialmente la Directiva (UE) 2016/2341 relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo (en lo sucesivo, IORPII) modificando preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (TRLRPFP).

Al margen de las novedades que existen en materia de información a partícipes, estrategia de inversión, actividad transfronteriza, aptitud y honorabilidad, etc., uno de los aspectos que más dudas está suscitando es la identificación del sujeto obligado en materia de desempeño de funciones clave en el marco del sistema de gobierno.

La duda surge a raíz de la redacción de la norma, la cual al referirse al desempeño de las funciones clave (Gestión de Riesgos, Auditoría Interna y, en su caso, Actuarial) no precisa si la mención a las Comisiones de Control, precedida de la locución adverbial "en su caso”, determina que el desempeño de esas funciones clave es optativo o, por el contrario, es obligatorio para las Comisiones de Control.

Esquemáticamente, la norma menciona al sujeto responsable del desempeño de funciones clave diciendo:

La norma es clara al establecer que “las comisiones de control podrán delegar expresamente en las entidades gestoras las funciones que decidan” (art. 30.1 in fine TRLRPFP). E igualmente clara al indicar que “[…] las comisiones de control podrán encomendar cualesquiera actividades, incluidas funciones clave, en su totalidad o en parte, a prestadores de servicios que actúen en nombre de la entidad […]”.

No obstante, la duda, y el debate, se sitúa en una decisión previa. En función de cómo se interprete la expresión “en su caso”, puede entenderse que las obligaciones en materia de sistema de gobierno serán exigibles (a) en todo caso a las Comisiones de Control o, (b) solamente cuando expresamente las Comisiones de Control asuman dichas funciones y responsabilidades.

• Si se entiende que las Comisiones de Control desempeñan formalmente las funciones clave que se les asignan (porque la expresión "en su caso" se entienda referida a todo caso en el que exista Comisión de Control), la conclusión será que (i) aunque las deleguen o las externalicen, las Comisiones de Control seguirán siendo responsables del cumplimiento de las obligaciones (en caso de externalización ex art. 30 sexies.2 TRLRPFP) y que (ii) quienes de entre sus miembros realicen tales funciones, estarán sujetos a procesos de aptitud y honorabilidad ex art. 28.1.a) 2º TRLRPFP. (iii) Esto al margen de que, en ciertos casos, se podrían generar duplicidades ya que en todo caso las Entidades gestoras están obligadas a desempeñar dichas funciones clave.
• Alternativamente, si se interpreta la expresión "en su caso" como una opción que ofrece el legislador a la Comisión de Control para asumir la función (entendiendo la expresión "en su caso" referida al caso en que la Comisión de Control asuma esa función), habrá que aclarar y documentar si efectivamente asume la función, sin perjuicio de que adicionalmente, en las políticas de gobierno corporativo, deberá constar que la titularidad de las funciones, con carácter general, recae en la Entidad gestora. Si la Comisión de Control opta por no desempeñar las funciones, quedará constancia así, y no será necesaria la delegación de funciones de la Comisión de Control en la Entidad gestora, de forma que la responsabilidad no recaería en las Comisiones de Control.

A favor de la segunda alternativa puede tenerse en cuenta que (i) la exposición de motivos del Proyecto de Real Decreto de Reglamento, establece que “la Ley atribuye a las entidades gestoras la exigencia y responsabilidad del sistema de gobierno con carácter general”, y que el art. 27.3 TRLRPFP reconoce la responsabilidad a las Entidades gestoras “con carácter general”; (ii) aparte, la regulación del régimen sancionador, sin perjuicio de que menciona a los miembros de las comisiones y subcomisiones de control como posibles sujetos activos de una infracción, al tipificar conductas describe infracciones más acordes con las labores de las Entidades gestoras.

A partir de estas primeras consideraciones, puede sugerirse que las Comisiones de Control no necesariamente tienen que desempeñar estas funciones.

Sin perjuicio de esta aproximación, la indeterminación de la expresión "en su caso" aconseja no establecer reglas generales meramente teóricas. Conviene atender a las características de los fondos y planes de pensiones que gestiona cada entidad y realizar un análisis de cada uno, puesto que al albur del principio de proporcionalidad que invoca la norma habrá casos en los que, atendiendo a las características del fondo, de la propia Comisión, del perfil de los partícipes, o de otras circunstancias, resulte aconsejable que las Comisiones de Control realicen las funciones clave y las ejerzan formalmente, sin perjuicio de que, en la práctica, las puedan delegar. Y de la misma forma podría darse el caso de que en fondos gestionados por una misma entidad gestora adoptasen una postura algunos fondos y otra los demás. La decisión de buen gobierno habrá de adoptarse en el mejor interés de los partícipes. Y así lo harán las entidades gestoras y… en su caso, las Comisiones de Control... pero la norma no está muy clara.