TRIBUNA de Gregorio Arranz, secretario - coordinador, ADEPO.
La audiencia pública por el Ministerio de Economía del Anteproyecto de Ley de Bonos Garantizados (julio 2021) ha puesto en el candelero la figura del cover pool monitor (u órgano de control del conjunto de cobertura como lo llama dicho Anteproyecto) y muy en especial, la determinación de las entidades que pueden serlo así como las incompatibilidades a las que estarían sujetas.
Como dice su nombre, la función de este órgano es vigilar que los bancos emisores de bonos garantizados (en España principalmente cédulas hipotecarias) cumplan en todo momento con la regulación que les sea aplicable, bastante amplia por cierto. La figura es novedosa en nuestro país pero prácticamente universal en el resto de los Estados que han regulado los bonos garantizados.
La Directiva 2019/2162, de 27 de noviembre, sobre bonos garantizados, reguló (como no podía ser de otra forma) el cover pool monitor. No obstante, la regulación es ciertamente escasa y excesivamente abierta (se trata en general de una directiva muy poco armonizadora) pero sí que deja meridianamente claro la necesidad de que el cover pool monitor sea independiente.
Los depositarios son un tipo de institución que perfectamente puede desarrollar esta función, no solo por su independencia acreditada durante muchos años, sino también por la capacidad y medios de que disponen para realizar la función de vigilancia en que básicamente consiste la labor del cover pool monitor.
La regulación del Anteproyecto (artículos 30-32) obliga a que los emisores de bonos cuenten por primera vez con esta figura y regula con algo de detalle sus funciones, lo cual es sin duda positivo. Sin embargo, la regulación es defectuosa en bastantes aspectos que pasamos a exponer.
En primer lugar, es criticable que no se determine qué tipo de entidades pueden ser cover pool monitor, encomendándose al Banco de España la determinación caso por caso de la entidad que pueda serlo.
Por otra parte, es muy criticable el régimen de incompatibilidades excesivamente severo previsto, que va a dificultar en la práctica la existencia de entidades que efectivamente puedan actuar como cover pool monitor. Hay que recordar que la Directiva (artículo 13.3) únicamente establece como restricción cuando el servicio lo presta un tercero, el que deberá estar separado y ser independiente de la entidad de crédito emisora de los bonos garantizados y del auditor de esa entidad de crédito.
En relación con este punto de las incompatibilidades, el Anteproyecto prevé en primer lugar una obligación de que no existan relaciones comerciales entre el depositario y la entidad de crédito emisora, ni ninguna de las sociedades de su grupo, ignorando el altísimo grado de interrelación entre las entidades que operan en el sistema financiero. La solución propuesta, de mantenerse, provocaría que en la práctica únicamente puedan prestar este servicio entidades de propósito especial, no participadas por ninguna entidad vinculada al sector financiero, y difícilmente dichas entidades puede tener el expertise y los medios necesarios para la prestación del servicio.
Además, la limitación que también se impone a la entidad que ejerza de cover pool monitor, de no haber prestado servicios a la entidad emisora que superen el 30% de facturación total en alguno de los tres años anteriores a su designación es excesiva, constituyendo un requisito difícil de supervisar. Efectivamente su cálculo puede variar, incluso a posteriori, como consecuencia de los procesos de concentración sobrevenidos, dando lugar a variaciones que puedan impedir la continuidad en la prestación del servicio, con los problemas operativos que una modificación del órgano de control, durante la vida de la emisión, puede generar al emisor.
Deberían eliminarse o atenuarse suficientemente los requisitos señalados. En su defecto, debería establecerse en el texto que finalmente se apruebe que los requisitos previstos no sean exigibles cuando se trate de una Entidad Depositaria. Está plenamente justificado que los depositarios queden excluidos de las reglas citadas sobre incompatibilidades y pueden ejercer la función sin ningún requisito adicional, ya que:
- Son entidades especializadas en este tipo de controles.
- Son entidades reguladas y supervisadas.
- Tienen por ley un deber fiduciario respecto de los inversores en instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones que garantiza su independencia.
- Llevan años prestando servicios sin grandes anomalías ni problemas ni conflictos de interés.
Adicionalmente, el reconocimiento directo en la futura ley de los depositarios como cover pool monitor facilitará que cuando ésta entre en vigor (algo en principio previsto para el uno de julio de 2022 ) tenga una efectividad real y no haya que esperar un plazo adicional hasta que surjan entidades de nueva planta con los medios suficientes para ejercitar la correspondiente función.