La responsabilidad del depositario es uno de los aspectos centrales de la normativa de gestión alternativa (AIMFD) que entrará en vigor el próximo 22 de julio de 2013 en la Unión Europea. El tema, que ha suscitado fuertes quejas y opiniones encontradas, se ha concretado en el nivel II de la normativa de forma que el texto finalmente establece algunos supuestos en los que el depositario puede liberarse de sus obligaciones, siempre y cuando haya designado un subdepositario.
"El depositario queda liberado en ciertos casos cuando ha designado a un tercero, pero con exigencias", explica María Gracia Rubio, socia de Baker & McKenzie. En primer lugar, ha de justificar por escrito las razones por las que debe quedar liberado en favor de un tercero pero también demostrar que las razones de esa delegación de funciones son objetivas.
El artículo 102 dice que esas razones se han de determinar para cada delegación concreta, demostrando que el depositario no ha tenido otra opción que delegar su responsabilidad en un tercero. El artículo recoge dos supuestos en que eso ocurre, presumiendo que son razones objetivas: el primero, que la normativa del país donde se invierte exija que los valores estén depositados en entidades locales y que ahí existan entidades que cumplan los estándares de supervisión exigidos. El segundo supuesto es que el gestor insista en invertir en ese país a pesar de que el depositario le haya advertido de los riesgos, según explica Virginia Arizmendi, abogada de Deloitte.
Estos supuestos se detallan en el nivel II de la directiva de gestión alternativa que la Comisión Europea ha desarrollado recientemente. En concreto, la Comisión adoptó la segunda capa de la regulación que profundiza en la Directiva 2011/61/EU del Parlamento Europeo y el Consejo. Aunque no hay cambios sustanciales con respecto a la filosofía de las propuestas iniciales (las de nivel I), hay algunas novedades. Además de que esa liberación de responsabilidad al depositario en algunos casos, el texto elimina la obligación de que las gestoras establezcan organismos independientes para gestionar los riesgos y aplica el principio de proporcionalidad según el tamaño de la gestora.
Como novedad en la gestión de riesgos, y según explica Rubio, el desarrollo de nivel II de la normativa ha cambiado ligeramente lo que establecía en el nivel I. Así, y frente a la propuesta inicial de que sea un órgano independiente el que controle los riesgos, la normativa elimina esa obligación y establece que exista un procedimiento de control de riesgos en toda actividad, con procedimientos establecidos y de los que se informe. El cambio ha sido una respuesta a las quejas de los gestores de capital riesgo, que consideran que el control de riesgos es intrínseco a la naturaleza de su negocio.
Otra novedad que destaca la experta es el principio de proporcionalidad que establece la norma en función del tamaño de la gestora, una exigencia de la industria en los últimos meses. Así, las exigencias normativas dependerán en último término del tamaño de la entidad.
En general, el texto ofrece un mayor nivel de detalle sobre los requisitos que han de cumplir las gestoras de fondos alternativos con más de 100 millones de euros en activos (y 500 si se trata de fondos cerrados durante un periodo de cinco años y sin apalancamiento). Así, fija cómo se han de calcular los activos para determinar la aplicación de la directiva, o los requisitos de capital y fondos propios que una entidad ha de ofrecer según la política de responsabilidad profesional. También detalla las condiciones operativas y procedimientos internos (conflictos de interés, gestión de riesgos, delegación de funciones, etc…), las normas sobre los depositarios, los métodos para el cálculo del apalancamiento para cumplir los límites o la información para los inversores.
Cuenta atrás
Después del desarrollo del nivel II de la normativa, empieza la cuenta atrás para que los estados de la Unión Europea traspongan la directiva alternativa. Aunque algunos como Luxemburgo o Alemania ya han comenzado el proceso, otros como España habían decidido esperar hasta que la normativa adquiriera un mayor nivel de detalle, con su desarrollo de nivel II, según el procedimiento normativo que se sigue en la UE. Todos los países pueden empezar a trabajar ya en la trasposición. Los abogados esperan que España tenga un borrador de la ley antes de primavera.
Se trata de otro paso adelante. Hace unos días, la autoridad europea de valores, ESMA sacaba a consulta dos documentos en los que pedía la opinión de la industria sobre ciertos estándares técnicos relacionados con la tipología de los vehículos de inversión colectiva alternativos y criterios sobre su forma de levantar capital, definir su política de inversión y el número de inversores necesarios.
Impacto operativo
Lo que tienen claro los expertos es que la normativa tendrá un fuerte impacto operativo en la industria. Las políticas de delegación de gestión que establece la normativa confirman la idea inicial, para evitar que las gestoras offshore deleguen toda la gestión en entidades europeas y escapen así de la directiva. Con la normativa, tendrán que asumir la gestión en el domicilio offshore o considerar como gestora legal (y no como simple asesor) a la entidad europea, y en ese último caso, cumplir con la AIMFD. Con todo, este punto se revisará en 2015 para analizar su evolución, según explica Rubio.
