El pasado martes 25 de febrero de 2014 se publicó una declaración de la Comisión Europea confirmando el respaldo del Parlamento Europeo y del Consejo respecto de la propuesta de Directiva que modificaría la actual Directiva UCITS IV (2009/65/EC) en los siguientes tres aspectos: (i) régimen jurídico de los depositarios; (ii) políticas remunerativas de los gestores; y (iii) régimen sancionador. Dicha propuesta, de ser finalmente aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, se convertirá en la Directiva conocida como UCITS V.
A continuación se analizarán, de manera sucinta, los principales motivos que condujeron a la Comisión Europea a plantear estas reformas y, consecuentemente, las medidas concretas con las que se pretende fortalecer el régimen actual en las materias anteriormente mencionadas.
1. Entidades aptas para actuar como depositarios.
El actual marco regulador contemplado por la Directiva UCITS IV no establece unos criterios uniformes a la hora de considerar qué entidades pueden actuar como depositarias, puesto que se concede discrecionalidad a los Estados Miembros sobre la necesidad o no de que la entidad depositaria sea imperativamente una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión. En este sentido, existen algunos Estados Miembros en los que no solo las entidades de crédito o empresas de servicios de inversión pueden actuar como depositarias, sino que también dicha función puede ser llevada a cabo por firmas de abogados e incluso notarios, con los consiguientes riesgos derivados de la falta de regulación de éstos últimos.
La Comisión Europea, tras las correspondientes evaluaciones de impacto de la Directiva UCITS IV, concluye que únicamente las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión proporcionan un nivel suficiente de garantías en términos de requerimientos de capital y de supervisión para actuar como depositarias y, por tanto, aquellas entidades interesadas en prestar los servicios de custodia de instrumentos que no sean entidades de crédito o empresas de servicios de inversión habrán de instar, necesariamente, su transformación.
Si bien esta cuestión no supone un cambio respecto a la legislación local española, que ya recogía estos extremos, ayudará sin duda a fortalecer la marca UCITS dentro y fuera de las fronteras europeas.
2. Responsabilidad de los depositarios por pérdidas de los activos custodiados.
Actualmente, las entidades que actúen como depositarias únicamente responderán por la pérdida de activos en los casos en que exista una causa injustificada en la llevanza de sus obligaciones. En este ámbito la Directiva UCITS IV dejaba también cierto grado de discrecionalidad a la hora de definir el régimen de responsabilidad. Como consecuencia, existen, de un lado, sistemas muy restrictivos que exigen al depositario la devolución del activo en cuestión y, de otro, sistemas más flexibles en los que se considera que una pérdida del activo no implica necesariamente una falta de diligencia en las funciones de custodia.
Con el objetivo de reconducir estas situaciones, la nueva Directiva UCITS V armonizará el marco actualmente existente y exigirá a las entidades depositarias que, en todo caso, habrán de asumir la responsabilidad derivada de la pérdida de los activos. Adicionalmente, también se permitirá a los inversores interponer las acciones oportunas directamente contra la entidad depositaria y, de esta manera, no será necesario que las sociedades gestoras actúen como canalizadoras de las reclamaciones en la materia.
3. Políticas de remuneración de los gestores de fondos UCITS.
Como es bien sabido, el hecho de que la remuneración de los gestores dependa, al menos parcialmente, de los resultados del fondo, puede suponer un incentivo para la toma de decisiones más arriesgadas de inversión por parte de los gestores. Si bien algunos gestores facilitan en la documentación precontractual información relativa a los sistemas remunerativos, la Comisión ha constatado que se trata de casos excepcionales.
En este sentido, el nuevo régimen propuesto impondrá a los gestores la obligación de revelar el sistema de remuneración establecido para cada ejercicio fiscal de la vida del fondo mediante su publicación y explicación en detalle dentro de los informes anuales del fondo en cuestión. De esta manera, se equipararían las exigencias para los gestores de fondos UCTIS a las exigidas para los gestores de fondos alternativos, ya contenidas en la Directiva AIFMD (2011/61/EC), cuyo anteproyecto de ley está pendiente de transposición en España.
4. Sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva UCITS IV.
La Directiva UCITS V pretende armonizar el régimen sancionador, dado que se han identificado diferencias significativas entre los Estados Miembros que, sobre las mismas categorías de incumplimientos, imponen sanciones de muy diferente índole. Así mismo, la propuesta de Directiva, también establecerá un marco de sanciones penales con el fin de asegurar la cooperación entre autoridades y la transparencia de las sanciones.