La regla Volker es uno de los preceptos más interesantes y de mayor impacto de la Ley Dodd-Frank (the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010). Aunque parezca novedosa, tiene un fundamento similar a la Ley Glass-Steagal que se promulgó después de la crisis de 1929 y que separó en los Estados Unidos la banca comercial (que toma depósitos y presta) de la banca de inversión (que actúa en los mercados de valores e inversiones). Aunque ahora nadie piensa ya que la crisis 1929 podría haber sido evitada por la ley Glass-Steagal, no hay nada más sencillo y popular en el ámbito político que aplicar soluciones pasadas que poco o nada tienen que ver con las causas reales de los problemas, aunque ello genere incontables inconvenientes.
En cualquier caso, como veremos, la Regla Volker tiene un impacto tremendo tanto en los grupos bancarios norteamericanos como en aquellos grupos con negocio bancario en los Estados Unidos y va a obligar al desmantelamiento, reorganización o venta de departamentos o divisiones completas de negociación de cartera propia (proprietary trading) y gestión de IIC alternativas. Además, muy recientemente, se han publicado las propuestas de los reguladores norteamericanos para el desarrollo de la regla Volker, que tienen como consecuencia, entre otras, amplificar su efecto extraterritorial. Esta norma puede afectar a una división de gestión de inversiones alternativas europea de un grupo bancario asiático con una sucursal en los Estados Unidos. Conviene pues conocer los entresijos de esta norma para comprender sus graves efectos y, en la medida de lo posible, evitarlos.
La regla Volker contenida en el artículo 619 de la Ley Dodd Frank restringe a ciertas entidades bancarias la realización de actividades de negociación por cartera propia de la entidad (propietary trading) y esponsorizar o invertir en IIC de gestión alternativa (hedge or private equity funds). La regla califica de entidades bancarias a (i) las entidades de depósito organizadas y reguladas en los Estados Unidos que se pueden acoger al sistema de aseguramiento de depósitos (similar a nuestro fondo de garantía de depósitos y préstamo de última instancia del banco central europeo), (ii) cualquier entidad que controla una de aquellas entidades de depósito, (iii) cualquier entidad holding tratada como una holding bancaria por la International Banking Act 1978 y (iv) cualquier sociedad filial o entidad del grupo de todas estas. Por tanto, su alcance es extraordinario, pues afecta tanto a las filiales no estadounidenses de los grupos bancarios estadounidenses, como, potencialmente, a cualquier grupo financiero que cuente con un banco norteamericano o una sucursal en los Estados Unidos. Las IIC afectadas de gestión alternativa por esta norma es cualquier IIC que sería calificada como IIC por la Investment Company Act de 1940, pero estaría exenta por los apartados 3(c)(1) y 3(c)(7) de esa ley, cualquier fondo commodity o el equivalente extranjero de esas IIC.
La regla Volker restringe condicionalmente a las entidades bancarias la adquisición o mantenimiento, directo o indirecto, como principal, de cualquier derecho de propiedad o inversión o la esponsorización de esas IIC, lo que incluye (i) actuar como socio colectivo (general partner), miembro gestor (managing member), o depositario (trustee) de esas IIC, (ii) seleccionar o controlar (o tener empleados, directivos, consejeros, o representantes que constituyen) la mayoría de los directivos, depositarios o gestores de la IIC, o (iii) compartir con la IIC el mismo nombre o una variación sobre el mismo nombre por propósito comercial, societario, promocional u otro. No obstante, una entidad bancaria podrá esponsorizar una de estas IIC, cuando cumpla las siguientes condiciones:
1. Preste servicios de servicios de asesoramiento de inversión, de gestión de fondos o custodia de buena fe.
2. La IIC esté organizada y ofrecida sólo en conexión con estos servicios y sólo a personas que son clientes de esos servicios de la entidad bancaria.
3. La entidad bancaria puede invertir inicialmente en el fondo, siempre que al año de establecer la IIC su inversión sea menor del 3% de aquella y el límite agregado de todas estas inversiones en IIC no exceda del 3% del capital Tier 1 de la entidad bancaria.
4. La entidad bancaria cumpla con las normas de conflictos de interés y límites a los servicios que pueden ser prestados a la IIC. En particular, la normativa restringe significativamente la posibilidad de que una entidad bancaria preste, compre activos o garantice a una IIC de gestión alternativa que asesora o esponsoriza y obliga a que todos los servicios permitidos sean en condiciones de mercado. Las actividades de prime brokerage no están sometidas a las normas de conflicto de interés pero sí a la exigencia de que se realicen en condiciones de mercado.
5. La entidad bancaria ni directa ni indirectamente, garantice, asuma, o asegure las obligaciones o el resultado de la IIC.
6. La entidad bancaria no comparta el mismo nombre, o una variación del mismo, con la IIC.
7. Los consejeros o empleados de la entidad bancaria sólo podrán recibir una remuneración por el resultado de la gestión ("carry interest") cuando estén directamente encargados de la prestación de los servicios de asesoramiento u otros a la IIC.
8. Se informe debidamente a los inversores.
Respecto de las inversiones, la normativa de desarrollo propuesta por los reguladores americanos va en el sentido de aclarar que las inversiones por cuenta propia no incluyen aquellas en las que la entidad bancaria actúa como fiduciario, depositario, intermediario, o representante de un tercero no perteneciente al grupo, ni por cuenta de los planes de pensiones de la entidad bancaria, ni los consejeros o empleados que compran participaciones por cuenta propia sin financiación del banco.También excluye del concepto de inversión, las comisiones de resultado ("carried interest") en los casos en los que está permitido. Las normas de desarrollo propuestas incluyen algunas excepciones más a esta prohibición de inversión.
La regla Volker tiene una excepción de territorialidad, aunque sea muy limitada. Para aplicar esta excepción, la entidad bancaria debe ser extranjera, lo que significa que no puede (i) estar constituida según las leyes de los Estados Unidos, (ii) ser una filial de una entidad bancaria norteamericana, (iii) ser una sucursal norteamericana de un banco extranjero. Si se cumplen estas condiciones, la regla Volker no se aplicará a esa entidad bancaria extranjera, siempre que la actividades de la IIC se realicen completamente fuera de los Estados Unidos y no se ofrezca o venda inversión alguna a inversores norteamericanos. Las propuestas de desarrollo de esta excepción limitan su alcance. Por ejemplo, se considera que las actividades se realizan completamente fuera de los Estados Unidos sólo si, entre otras cuestiones, ninguna filial, entidad del grupo, o empleado radicado o constituido en los Estados Unidos de esa entidad bancaria se involucra en la oferta o venta de una inversión de las IIC alternativas. Así, por ejemplo, una oficina en Nueva York para la venta en los países del Golfo y Asia de participaciones de un fondo irlandés gestionado por una filial de un grupo europeo bancario con una sucursal que desarrolla negocio bancario en los Estados Unidos impediría la aplicación de esta excepción. Además, la aplicación de la regla Volker puede suponer para muchas IIC alternativas gestionadas por grupos bancarios con presencia en Estados Unidos la prohibición de captación de inversores norteamericanos.
Es sencillo comprender, a luz de esta descripción, el tremendo impacto de las normas descritas. Las entidades bancarias y los grupos bancarios norteamericanos o con presencia en los Estados Unidos, salvo que puedan aplicar la excepción de extraterritorialidad, deberán ajustar sus actividades, tanto en los Estados Unidos como fuera de los Estados Unidos, a estas normas. En cualquier caso, estas normas exigirán el desarrollo de procedimientos de cumplimiento normativo para aquellos grupos afectados. En algunos casos será posible la reorganización de las divisiones, departamentos o filiales. En otros, las entidades bancarias pueden optar simplemente por el desmantelamiento o la venta de divisiones o filiales enteras dedicadas a la gestión alternativa, bien porque el modelo de negocio no sea compatible con los nuevos requisitos, bien porque, simplemente, el esfuerzo no valga la pena.