En pleno debate de la directiva UCITS IV, las autoridades europeas no han modificado el papel del depositario y sus responsabilidades, considerando que funcionaba bien a pesar de ciertas diferencias de implementación en los países miembros de la Unión Europea.
A raíz de la crisis financiera, la protección del inversor se ha convertido en una prioridad. Además, la caída de Lehman y el fraude de Madoff han puesto de manifiesto estas diferencias.
En el caso de Francia, a Société Générale y RBC Dexia, depositarios de fondos hedge franceses con Lehman Brothers como prime broker, se les solicitó restituir inmediatamente los activos custodiados por el propio Lehman Brothers sin esperar a la resolución del procedimiento de quiebra, y con independencia del acuerdo existente entre la gestora y Lehman, sobre la reutilización de los activos del hedge. En mayo de 2010, la “Cour de Cassation” (el equivalente al Consejo Supremo) ha ratificado la decisión tomada por el regulador francés (AMF).
En el caso de Luxemburgo, a UBS, depositario de “Lux Alpha”, un vehículo UCITS Luxemburgués que invertía en activos americanos y con Madoff como broker y custodio, se les ha solicitado, igualmente, restituir sus activos, pero a fecha de hoy las autoridades competentes no se han manifestado al respecto, y no se espera ninguna resolución a corto plazo.
Aunque ambos casos son muy diferentes por su naturaleza y no deben ser comparados, las autoridades públicas han concluido que los inversores profesionales que invertían en hedge funds franceses estaban más protegidos que los inversores minoristas invirtiendo en UCITS Luxemburgueses.
Debido a estas diferencias, la revisión de la función del depositario se convirtió el año pasado en una prioridad para la agenda de la Unión Europea. Por ello, dentro de la nueva directiva AIFM (Alternative Investment Fund Managers), actualmente en proceso de elaboración, se pretende reforzar el papel del depositario y su responsabilidad. En paralelo, el verano pasado, se lanzó una consulta sobre las funciones y las responsabilidades del depositario de vehículos UCITS.
La directiva AIFM no incluirá fondos UCITS, sin embargo, no hay duda de que las medidas que se tomen con respecto al papel del depositario serán un precedente para futuras propuestas legislativas. Por supuesto, no nos tenemos que olvidar que la directiva va dirigida a los gestores de fondos no UCITS y a su ámbito de inversión.
Independientemente de la decisión final, sí que se espera que el depositario asuma más responsabilidad respecto a la custodia los activos. Desde nuestro punto de vista, el depositario es una figura esencial para la protección de los inversores pero no deben convertirse en “compañías de seguros” y responsabilizarse de los riesgos más allá de su control. Sí que entendemos que tendrán que revisar su nivel de riesgo en vista de esta nueva regulación y redefinir su modelo de negocio, evaluando qué fondos aceptarán y a qué coste. Esto podría traducirse en una limitación para las gestoras al no poder encontrar depositarios que quieran asumir ser custodios de activos con un alto nivel de riesgo.
Según las últimas discusiones los depositarios anticipan que asumirán la responsabilidad de restitución de los activos en caso de pérdida, pero siempre sobre la base de que puedan descargar sus responsabilidades cuando se demuestre claramente que ha ido más allá del su propio control, como por ejemplo:
- En casos de fallo y fraude del propio mercado que impone sus propios términos y condiciones de los activos bajo custodia,
- En casos de fallo y fraude por parte de emisores y administradores que no están seleccionados por el depositario,
- Por las decisiones de inversión hechas por los gestores que imponen a terceros poder reutilizar sus activos del fondo en algunos casos (por ejemplo, agentes colaterales, prime brokers…).
Creemos firmemente que existe una solución equilibrada que proporcione el nivel adecuado de protección para el inversor y la legislación establezca los límites prácticos de control de los depositarios. El depositario debería ser un pilar para la protección del inversor pero no una garantía de seguridad total.