Artigo da autoria de Paulo Costa Martins e Miguel Sánchez Monjo, sócios da Cuatrecasas.
Regra geral, os fundos de investimento portugueses, enquanto veículos com sede num Estado-Membro da União Europeia, podem ser comercializados em Espanha, sem quaisquer restrições para além das estabelecidas na legislação comunitária.
No entanto, como em qualquer outro país da União Europeia, existem certas particularidades exigidas pela legislação espanhola que devem ser tidas em consideração na comercialização de fundos portugueses em Espanha (particularidades que, em alguns casos, podem dificultar a comercialização de fundos transfronteiriços no território da União Europeia, que a Autoridade Europeia do Mercado de Valores Mobiliários (ESMA) tem conhecimento).
Os aspectos mais relevantes para cada tipo de fundo são analisados a seguir.
Fundos harmonizados UCITS-OICVM
A comercialização de fundos de investimento abertos (open-ended) - isto é, aqueles em que o investidor pode requerer o reembolso do seu investimento contra o património próprio do fundo - será efectuado, regra geral, no quadro da Directiva Europeia 2009/65/CE (UCITS), desde que os referidos fundos cumpram as regras estabelecidas nesta Directiva. Neste caso, basta que a sociedade gestora do fundo solicite à CMVM o passaporte do UCITS-OICVM para comercialização do fundo em Espanha, podendo a autorização ser concedido em poucos dias.
Para a comercialização do fundo OICVM em Espanha, devem ser tidos em consideração alguns requisitos exigidos pela Circular 2/2011, de 9 de junho, da Comissão Nacional do Mercado de Valores Mobiliários (“CNMV”). De entre os requisitos, está a nomeação das seguintes entidades:
- A entidade encarregada de representar o fundo perante a CNMV, (que pode ser o próprio fundo, se for uma empresa, o gestor, ou um comercializador espanhol) deve comunicar a esta a nomeação/exoneração das entidades comercializadoras do fundo em Espanha, bem como as possíveis alterações aos dados do fundo.
- Tratando-se de sociedades veículo sobre a forma de sociedade de investimento de capital variável (SICAV), a entidade comercializadora (com sede em Espanha) fica encarregada de comunicar à CNMV o património e o número de accionistas da SICAV. Esta comunicação é relevante, por exemplo, para efeitos fiscais: SICAVs, (ou subfundos das mesmas) que tenham mais de 500 acionistas, podem permitir que os investidores espanhóis beneficiem do regime de diferimento fiscal (“transferências”), permitindo-lhes transferir o investimento na SICAV para outros fundos, ou para outra SICAV, sem estarem sujeitos ao pagamento de impostos sobre os lucros acumulados, até ao reembolso do investimento, o que permite converter o investimento em liquidez.
- A filial domiciliada em território espanhol é responsável pelo pagamento das taxas à CNMV. De acordo com a Lei 11/2020, a taxa de inscrição do fundo, na CNMV, é de 1.030,30 euros, sem prejuízo da incidência de outras taxas.
Os investidores espanhóis devem receber, antes de fazer o seu investimento, o KIID do fundo, o relatório mais recente sobre o conteúdo económico do fundo, bem como o relatório de comercialização, no formato fornecido pela CNMV (um documento no qual informa, por exemplo, sobre o procedimento de subscrição e resgate, se as unidades de participação/ações do fundo estão registadas em nome do investidor ou, ao invés, por meio de contas globais ou nominativas, entre outras informações). A entidade comercializadora em questão deve estar disposta a provar que esses documentos foram entregues ao investidor. Além disso, o investidor, que não pode renunciar ao seu direito de recebimento desses documentos, também tem o direito de solicitar o prospecto, bem como os demais documentos oficiais do fundo.
A entidade comercializadora também deve enviar periodicamente ao investidor os sucessivos relatórios financeiros do fundo. O investidor pode (de forma revogável) dispensar o recebimento desses relatórios, embora somente após ter recebido o primeiro relatório em questão.
Finalmente, a comercialização em Espanha de unidades de participação/ações de um Fundo OICVM autorizado em Portugal é precedida do envio à CMVM de carta de notificação elaborada nos termos do disposto no Regulamento (UE) n.º 584/2010 da Comissão Europeia, de 1 de julho de 2010, contendo informações respeitantes às condições particulares de comercialização do fundo em Espanha.
Fundos de investimento alternativos (FIA)
O regime de comercialização é diferente para os fundos não harmonizados, ou seja, aqueles que se enquadram no âmbito da Diretiva 2011/61/UE (AIFMD). Os fundos não harmonizados podem ser fundos abertos que não atendam aos requisitos da Diretiva UCITS, ou fundos fechados (closed-ended), isto é, fundos ilíquidos nos quais o investidor não pode solicitar antecipadamente o reembolso do seu investimento.
Este tipo de fundos pode ser comercializado junto de investidores espanhóis, desde que tenham o estatuto de cliente profissional ao abrigo da Diretiva AIFMD, em virtude do passaporte previsto nesta Diretiva, o que permite que o processo seja expedito e em termos similares ao dos fundos OICVM. É também necessária a nomeação de uma entidade responsável pela representação do fundo, junto da CNMV, e de uma subsidiária responsável pelo pagamento das taxas à CNMV (sendo 2.575,75 euros o valor da taxa de inscrição).
No entanto, não é permitida a sua comercialização a investidores espanhóis não profissionais, exceto com a autorização da CNMV, que pode ser negada por motivos prudenciais. Entre os diversos requisitos que devem ser cumpridos para obter a autorização, é necessário que a legislação espanhola regule a mesma categoria de fundos e a legislação portuguesa de protecção dos interesses dos investidores de fundos seja semelhante, nesta matéria, à legislação espanhola.
Neste sentido, e para efeitos de avaliação do cumprimento deste último requisito, importa referir que a legislação espanhola estabelece limitações à comercialização dos próprios fundos nacionais a este tipo de investidores não profissionais: por exemplo, os hedge funds espanhóis (IIC, fundos de retorno absoluto) e os fundos de capital de risco locais (ECRs) só podem ser comercializados para investidores não profissionais, que se comprometam a investir pelo menos € 100.000 e demonstrem estar cientes dos riscos do investimento. Outros fundos de investimento fechados (os chamados EICC) não podem ser diretamente comercializados entre investidores não profissionais.
Finalmente, a comercialização em Espanha, de unidades de participação/ações de FIA constituídos em Portugal, pelas respetivas entidades responsáveis pela gestão autorizadas em Portugal, é precedida de comunicação à CMVM.
Outros fundos
Os outros fundos portugueses podem ser tratados juridicamente de forma diferente, dependendo da sua categoria.
Por exemplo, as Sociedades de Investimento e Gestão Imobiliária (SIGI), uma vez que não são consideradas fundos de investimento alternativos (FIA), ao abrigo da Diretiva 2011/61, (nem os seus equivalentes espanhóis, os chamados SOCIMI), seriam regidos pela legislação aplicável às ofertas públicas de valores mobiliários, de acordo com o enquadramento previsto no Regulamento Europeu 2017/1129. O prospecto aprovado pela CNMV seria válido também no ordenamento espanhol, embora fosse necessário a correspondente notificação da CMVM à CNMV.
Neste caso, a SIGI poderá ser comercializado junto de investidores espanhóis profissionais e não profissionais, desde que sejam cumpridas as regras gerais previstas na Diretiva MiFID (em termos de mercado-alvo, conhecimentos e experiência e, se for caso disso, perfil do investidor).