ESMA emite Orientações sobre a solicitação inversa no âmbito do Regulamento MiCA

COLABORAÇÃO de Vera Esteves Cardoso, consultora; Márcia Tomás Pires, advogada estagiária; e Maria João Lucas, advogada estagiária; na Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados.

A 26 de fevereiro de 2025, a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA) publicou Orientações para clarificar a aplicação da isenção de solicitação inversa (Orientações) no âmbito do Regulamento MiCA (MiCAR).

As presentes Orientações baseadas no artigo 61.º, n.º 3, do MiCAR, têm como objetivo garantir uma abordagem harmonizada por todas as Autoridades Nacionais Competentes (ANC) na avaliação de se as empresas de países terceiros solicitam indevidamente clientes da União Europeia (UE) ao prestar serviços de criptoativos e das "[…] práticas de supervisão para detetar e prevenir a evasão da isenção".

A solicitação inversa (reverse solicitation) continua a ser uma isenção estritamente limitada no âmbito do MiCAR, e as Orientações da ESMA enfatizam a interpretação restritiva quanto à qualificação de serviços verdadeiramente iniciados pelos clientes.

Deste modo, as Orientações esclarecem os seguintes aspetos-chave: (i) as condições para uma empresa de um país terceiro alegar operar no âmbito da isenção de solicitação inversa; (ii) o que constitui solicitação, incluindo estratégias de marketing indireto; (iii) as expetativas regulatórias em relação à manutenção de registos e supervisão; e (iv) as medidas de fiscalização que as ANC devem adotar para evitar a evasão ao MiCAR.

As Orientações também incluem vários exemplos mais práticos de circunstâncias em que uma empresa de um país terceiro será, provavelmente, considerada como estando a solicitar clientes na UE e, consequentemente, não poderá beneficiar da isenção.

Principais conclusões e potenciais implicações

1. Restrições à solicitação inversa

• A ESMA reforça que a isenção da solicitação inversa aplica-se apenas quando um cliente da UE inicia, explicitamente, um pedido de prestação de serviços a uma empresa de um país terceiro;
• Qualquer envolvimento ativo de uma empresa de país terceiro, que incentive clientes da UE a solicitar serviços, invalida a aplicação da isenção;
• Relações contínuas com os clientes não podem ser fundamento para alegar solicitação inversa para serviços futuros que não tenham sido originalmente solicitados.

2. Definição ampla de solicitação

As Orientações da ESMA propõem uma interpretação ampla do que constitui solicitação, abrangendo os seguintes pontos:

A ESMA reforça que ter um website acessível na UE não é, por si só, considerado como solicitação contudo, fatores como o idioma, os avisos legais e as práticas de segmentação serão avaliados pelas ANC.

3. Responsabilidades das empresas em países terceiros

De forma a cumprir as Orientações, as empresas de países terceiros devem:

• Evitar qualquer forma de solicitação direta ou indireta a clientes da UE;
• Manter a documentação que demonstre que todas as interações com os clientes da UE são inteiramente iniciadas pelos próprios clientes; 
• Garantir que todos os registos de interações com clientes se encontrem detalhados e conservados para demonstrar conformidade em caso de escrutínio regulatório; 
• Restringir estratégias de captação de mercado para evitar ações de fiscalização.

4. Expetativas de supervisão da parte das ANC

As ANC dos Estados-Membros devem implementar mecanismos de monitorização e de fiscalização para detetar e prevenir solicitações não autorizadas. Para tal efeito, a ESMA recomenda que as ANC:

• Supervisionem o mercado e monitorizem empresas que interagem com clientes da UE;
• Investiguem reclamações de clientes contra empresas de países terceiros que possam infringir as regras do MiCAR;
• Estabeleçam medidas de cooperação transfronteiriça com outras ANC para detetar táticas de evasão; e
• Implementem medidas de fiscalização, incluindo sanções e potenciais proibições contra empresas de países terceiros que não cumpram as regras.

5. Proibição de práticas de evasão

As Orientações destacam que as ANC devem supervisionar de perto as empresas que aceitem clientes da UE regularmente, sob o pretexto de solicitação inversa. Para tal, a ESMA proíbe expressamente que as empresas de países terceiros estruturem a sua atividade de forma a alcançar, ainda que indiretamente, os clientes da UE enquanto alegam a isenção da solicitação inversa.

Tal significa que empresas que tentem manipular, através de termos contratuais ou da criação de pedidos artificiais de clientes, para contornar os requisitos do MiCAR, podem vir a enfrentar graves consequências em termos regulatórios.

Implicações e próximos passos

Atendendo às novas Orientações, as empresas de países terceiros devem:

• Rever as suas estratégias de marketing e de interação com clientes da UE, de forma a garantir conformidade com a interpretação da ESMA quanto a esta isenção;
• Analisar e reforças as suas políticas de conservação e manutenção de registos, de modo a demonstrar plena conformidade em caso de fiscalização.

As ANC devem incorporar tais Orientações nos seus quadros legais e/ou de supervisão nacional, conforme aplicável.

Para além das questões abordadas no presente Legal Alert, a equipa da Morais Leitão continua a acompanhar de perto todas as comunicações e atualizações relacionadas com o Regulamento MiCA.

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