MiFID II em Portugal – Será este o fim do level playing field? (Parte II)

No artigo anterior, debruçámo-nos sobre o processo de transposição da Markets in Financial Instruments Directive, ou MiFID II, em Portugal, clarificando as regras aplicáveis às fontes de Direito Europeu. Referimo-nos igualmente à discussão na especialidade da proposta de Lei de transposição da MiFID II (Proposta de Lei n.º 109/XIII/3.ª) e das iniciativas legislativas do Grupo Parlamentar do Partido Socialista (GPPS), tendo especialmente em conta as suas diferenças e, dependendo dos casos, das diferenças face à letra e ao espírito da MiFID II, dado o potencial impacto no princípio do level playing field.

Nesse artigo, destacámos os temas de (i) governo interno; (ii) governação de produtos; (iii) política de remuneração e (iv) suitability / appropriateness, pelo que, no presente artigo, dedicamos a nossa atenção aos seguintes temas, com impacto no Código dos Valores Mobiliários (CVM) e no Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF):

Consultoria para investimento

• Para além do previsto na proposta de Lei que transpõe a MiFID II, o projeto de Lei n.º 627/XIII/3.ª estabelece que os intermediários financeiros deverão adotar uma política de certificação inicial e de formação contínua, pelo menos de caráter anual, dos colaboradores que prestam o serviço de consultoria para investimento (aditamento do n.º 8 do artigo 301 do CVM), em termos a definir em Regulamento pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) (alteração da alínea c) do n.º 1 do artigo 318.º do CVM).

Receção e transmissão ou execução de ordens

• Ao contrário da proposta de Lei que transpõe a MiFID II, o projeto de Lei n.º 625/XIII/3.ª especifica os casos em que o serviço não é prestado por iniciativa do investidor (alteração do n.º 3 do artigo 314.º-D), designadamente, caso sejam objeto instrumentos financeiros: (i) emitidos pelo próprio intermediário financeiro; (ii) emitidos por entidades em relação de domínio ou grupo com o intermediário financeiro; (iii) emitidos por entidades com participação qualificada no intermediário financeiro; (iv) emitidos por entidades em relação de domínio ou grupo com as entidades referidas acima ou (v) geridos por sociedades gestoras de organismos de investimento coletivo que tenham com o intermediário financeiro uma das relações acima referidas. Nos casos referidos acima e ao contrário do previsto na MiFID II e na proposta de Lei da sua transposição, o intermediário financeiro não ficará isento da obrigação de avaliação do caráter apropriado do serviço ou do instrumento financeiro, visto que essa isenção dependia do facto de a iniciativa pertencer ao cliente.

Publicidade e informação ao cliente

• O projeto de Lei n.º 629/XIII/3ª introduz a obrigação do intermediário financeiro comunicar à CMVM as mensagens que irão ser utilizadas na publicidade (aditamento do n.º 4 do artigo 323.º do CVM), sendo o seu não cumprimento encarado como uma contraordenação muito grave (aditamento da alínea d) do n.º 1 do artigo 389.º do CVM), disposições que não constam na proposta de Lei que transpõe a MiFID II;
• Para além do previsto na proposta de Lei que transpõe a MiFID II e indo ainda para além do escopo de normas que compõem o pacote legislativo do Regulamento PRIIPs, o projeto de Lei n.º 629/XIII/3.ª estabelece a obrigação da CMVM definir em Regulamento, no prazo máximo de 6 meses após a entrada em vigor do mesmo (aditamento do n.º 5 do artigo 323.º do CVM):
  • Um modelo de codificação de instrumentos financeiros por cores como alerta gráfico, tendo em conta os riscos associados a cada tipo de instrumento financeiro, que deve ser incluído pelo intermediário financeiro na informação pré-contratual a prestar ao cliente e na publicidade por si realizada;
  • As situações em que o cliente deve incluir declarações manuscritas na informação que lhe deve ser prestada e na documentação contratual com o intermediário financeiro.
• A proposta de Lei que transpõe a MiFID II estabelece como contraordenação grave (i) o envio às entidades gestoras de sistemas de negociação organizado de informação que não seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita e (ii) a falta de envio de documentos ou de informação às entidades gestoras de sistemas de negociação multilateral ou organizado (alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 389.º do CVM). Porém, o projeto de Lei 629/XIII/3.ª não faz qualquer referência quanto a esta matéria, o que cria mais uma vez insegurança jurídica para os intermediários financeiros, uma vez que não se percebe se estas normas irão, de facto, vigorar;
• A divulgação de uma mensagem publicitária sem (i) identificação inequívoca como tal; (ii) aprovação pela CMVM, quando exigida; (iii) referência ao prospeto ou (iv) divulgação prévia do prospeto preliminar, em caso de recolha de intenções de investimento, constitui uma contraordenação grave nos termos do projeto de Lei n.º 629/XIII/3.ª (alteração do n.º 5 do artigo 389.º do CVM), o que vai para além da proposta de Lei que transpõe a MiFID II, que considera esta situação uma contraordenação menos grave;
• A proposta de Lei que transpõe a MiFID II estabelece como infração especialmente grave o incumprimento dos deveres a observar na conceção e comercialização de produtos e serviços constantes dos artigos 90.º-B e 90.º-C do RGICSF. No entanto, o projeto de Lei n.º 626/XIII/3.ª não faz qualquer menção quanto a esta matéria, apontando até o incumprimento reiterado dos deveres estabelecidos nos códigos de conduta previstos no artigo 77.º-B do RGICSF como um requisito alternativo ao primeiro (alteração da alínea pp) do n.º 1 do artigo 211.º do RGICSF). Por esta razão, mais uma vez, é difícil perceber, nesta fase, qual dessas normas irá, de facto, vigorar.

Poderes da autoridade de supervisão

• Por fim, o projeto de Lei n.º 633/XIII/3.ª pretende reforçar os poderes de supervisão do Banco de Portugal (BdP), introduzindo disposições que não se encontram previstas na proposta de Lei que transpõe a MiFID II e que não estão no seu âmbito. Em especial, prevê:
  • Que o BdP deve determinar que a instituição de crédito proceda ao encerramento das sucursais em países que não sejam membros da UE sempre que as estruturas administrativas ou a situação financeira da instituição de crédito deixem de ser adequadas ao projeto, ou sempre que existam obstáculos que impeçam ou dificultem o controlo e a inspeção da sucursal pelo BdP (aditamento do n.º 7 do artigo 42.º do RGICSF);
  • Que o BdP deve determinar que a instituição de crédito proceda ao encerramento de filiais em países que não sejam membros da UE sempre que não estejam asseguradas as condições necessárias que permitam a supervisão pelo BdP (aditamento do n.º 4 do artigo 42.º-A do RGICSF);
  • Que as sociedades gestoras de participações sociais sujeitas à supervisão do BdP devem prestar-lhe todas as informações que este lhes solicitar (aditamento do n.º 5 do artigo 117.ºdo RGICSF).

Conclusões

Os projetos de Lei apresentados pelo GPPS apresentam, na nossa perspetiva, normas meritórias, principalmente ao nível do reforço dos poderes de supervisão do BdP, do governo interno dos operadores de mercado e da remuneração dos colaboradores dos mesmos. Contudo, será muito importante que não se legisle de forma a que o level playing field, um dos corolários máximos da MiFID II, não seja alcançado.

Mas, muito para além das normas que irão vigorar e um pouco na senda do que referiu a Dra. Gabriela Figueiredo Dias, o sucesso da MiFID II em cada um dos Estados-Membros irá sempre depender da conduta de todos os agentes envolvidos, a saber, os intermediários financeiros, os investidores e os supervisores.

(“O presente artigo é assinado por Roberto Bilro Mendes e Jacqueline Fernandes Pereira, respetivamente Manager e Senior Consultant do Departamento de Financial Services Risk & Regulation da PwC. Os autores contam com extensa experiência em projetos de implementação dos requisitos decorrentes dos pacotes legislativos MiFID II/MiFIR, PRIIPs e IDD, em várias instituições de crédito nacionais e internacionais. Partindo dessa experiência, apresentam no presente artigo uma análise exaustiva dos temas mais importantes que se encontram a ser discutidos na especialidade no Parlamento no âmbito da transposição da MiFID II, tendo como principal objetivo indicar e explicar as diferenças entre a Proposta de Lei de transposição da MiFID II e as propostas legislativas apresentadas pelo Grupo Parlamentar do Partido Socialista,  especificamente quanto aos temas de governo interno, de governação de produtos, da política de remuneração, do suitability/appropriateness, da consultoria para investimento, da receção e transmissão ou execução de ordens, da publicidade e informação ao cliente, das contraordenações e dos poderes das autoridades de supervisão. São ainda especificados, sempre que necessário, os casos em que essas propostas vão para além do escopo e do espírito da MiFID II. O presente artigo é dividido em duas partes, devido às suas dimensões”)