Substituição de entidades gestoras em capital de risco: o caminho da incerteza

Diana Ribeiro Duarte, Pedro Capitão Barbosa, João P. Monjardino
Diana Ribeiro Duarte, Pedro Capitão Barbosa, João P. Monjardino. Créditos: Cedida (Morais Leitão)

TRIBUNA de Diana Ribeiro Duarte, sócia; Pedro Capitão Barbosa, associado principal; e João P. Monjardino, associado, da Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva e Associados.

No ordenamento jurídico português tem sido controvertido o tema relativo à substituição das entidades gestoras nos fundos de capital de risco. Isto porque a Lei n.º 18/2015, de 04 de março relativa ao Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado (RJCR) é omissa quanto ao assunto.

É permitida?

Adiantando a resposta: cremos ser possível, desde que verificados determinados requisitos.

Não nos parece que o silêncio do RJCR signifique uma proibição, uma vez que:

  1. Ao subscrever unidades de participação de fundos de capital de risco, os participantes estão, essencialmente, a conferir um mandato para a entidade gestora administrar o fundo, nos termos do regulamento de gestão deste;

Seguindo este raciocínio, o mandato conferido à entidade gestora dever-se-á manter imutável enquanto o fundo de capital de risco estiver constituído; não obstante e seguindo o mesmo raciocínio, nada deverá impedir que esse mandato cesse ocorrendo justa causa ou, alternativamente, que mediante disposição contratual essa cessação ocorra mesmo sem justa causa, não obstante o eventual direito de indemnização.

  1. a gestão de fundos de capital de risco, pese embora seja uma atividade regulada, é praticada ao abrigo da livre iniciativa privada, pelo que não deveria ser necessária uma norma habilitante para fazer algo que não está expresso na lei;
  2. por outro lado, considerando a ausência de regras sobre a substituição da entidade gestora como um verdadeiro caso omisso na lei, poder-se-á argumentar pela necessidade de integração deste regime legal, o que nos levaria à aplicação analógica do lugar paralelo no artigo 77.º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, aprovado pela Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro (RGOIC), onde é expressamente prevista a substituição das entidades gestoras (mediante iniciativa da própria entidade gestora e, nos fundos fechados, por iniciativa dos participantes);
  3. a possibilidade da substituição das entidades gestoras tem sido o entendimento, na prática, por parte dos principais intervenientes no ambiente regulatório do capital de risco, nomeadamente da CMVM.

Em sentido contrário ao lugar paralelo do RGOIC, não consideramos que a substituição de entidades gestoras de fundos de capital de risco deva ser precedida de autorização da CMVM.

Quem pode ter a iniciativa de substituir?

As entidades gestoras podem ser substituídas:

  1. por iniciativa dos participantes;
  2. por sua própria iniciativa.

No caso de substituição por iniciativa dos participantes, a forma referida na lei de estes tomarem uma decisão coletivamente é através de uma deliberação da assembleia de participantes, razão pela qual é geralmente aceite que a forma de operar a substituição por iniciativa dos participantes deverá ser através da convocatória e reunião da assembleia de participantes. 

No caso da substituição por iniciativa dos participantes, os regulamentos de gestão preveem uma derrogação ao princípio de que todas as propostas de deliberação dos fundos de capital de risco deverão ser apresentadas pela entidade gestora, o que tem sido genericamente aceite pela CMVM.

No caso da iniciativa própria, a decisão seria tomada pela própria entidade gestora. Parece-nos, contudo, que essa faculdade deverá estar prevista nos próprios documentos constitutivos do fundo, não obstante a livre revogabilidade do mandato prevista na lei geral, sendo discutível a sua aplicação sem mais aos casos em apreço, até pela especial importância da entidade gestora na administração do fundo.