A regulação ESG (ou falta dela) nos EUA

ESG, A regulação ESG (ou falta dela) nos EUA
Créditos: Unsplash (Tingey Injury Law Firm)

Nos Estados Unidos da América não há uma única linha na lei e regulamentos sobre tópicos ESG ou sustentabilidade ao nível da  gestão de ativos”. É com esta afirmação categórica que Julien Bourgeois, partner na firma de advogados multinacional Dechert LLP, dá início ao workshop de temas legais no contexto do Investment Management Forum da EFAMA (European Fund and Asset Management Association). “Quando falamos de investimento ESG ou sustentável nos EUA estamos a falar de princípios fiduciários gerais. O dever de cuidado e de lealdade. O dever de agir no melhor interesse do cliente, genericamente entendido como o melhor interesse económico do cliente”, completa o especialista. 

“No contexto legal geral, desde que haja divulgação completa e justa de todos os fatores materiais, qualquer abordagem de ESG pode ser integrada em qualquer mandato de investimento. Desde que haja o devido consentimento do cliente”, alerta o profissional. 

Segundo Julien Bourgeois, isto contrasta com a legislação do setor privado de pensões, a ERISA (Employee Retirement Income Security Act), que parte de todas as mesmas premissas de interesse económico do cliente e dever fiduciário, mas onde  “os objetivos estabelecidos pela legislação tornam muito difícil que sejam seguidas estratégias ESG nas carteiras dos fundos de pensões”. “O interesse económico aparece primeiro, com todos os objetivos não económicos, historicamente, a poderem ser considerados somente quando não prejudicam a qualquer nível os retornos dos investimentos”. 

Para o advogado, tudo isto se torna muito relevante para as entidades gestoras de ativos europeias que querem fazer negócio nos EUA, especialmente devido ao historial de sanções de muitos milhões de dólares que caracterizam a atividade supervisora do outro lado do Atlântico. “Há um princípio muito importante que as pessoas devem lembrar. Uma gestora de ativos norte-americana tem que aplicar as leis norte-americanas a 100% do seu negócio global. Uma gestora europeia terá que seguir o enquadramento legal dos EUA a todo o seu negócio no país”, explica. 

A evolução: de Trump a Biden

Durante o mandato de Trump, explica Julien Bourgeois, a SEC (Securities and Exchange Comission) conduzia, de forma não oficial, inquéritos de cariz ESG às entidades gestoras. Nunca com um reconhecimento oficial destes procedimentos. “Com a nova administração as coisas mudaram. As mudanças climáticas são um tópico constante de discussão e a administração Biden mostra sinais de uma mudança de direção. Mesmo com a inexistência de um texto legal como vemos na Europa, o reconhecimento do enfoque ESG dos inquéritos da SEC e a vontade de obrigar a seguir determinadas condutas tem sobressaído”, conta. 

O vocabulário é diferente

Mikhaelle Schiappacasse, também partner na mesma firma de advogados, revela aquela que é a questão chave a considerar quando uma entidade gestora lida com investimento ESG além fronteiras: “A consciência de que a forma como os EUA encaram o ESG não é consistente com a ideia que o mercado europeu tem vindo a construir”. 

“Na Europa há todo um enquadramento regulatório com o qual todas as entidades gestoras têm que lidar. Nos EUA, o vocabulário é diferente. O simples conceito de artigo 8 (da SFDR) não diz nada aos americanos”. Como conta a advogada, as autoridades “não estão a tomar qualquer decisão relativamente à divulgação ESG”, pelo que quando se vende um produto do outro lado do Atlântico há que ter mesmo a certeza de que o vocabulário é consistente com aquilo que o regulador considera adequado. Há que ficar claro para o investidor final o que se está a fazer, para que este possa dar o devido consentimento.