No passado dia 25 de fevereiro chegou-se acordo para reformar a diretiva europeia sobre os produtos de investimento coletivo, que abrirá as portas aos UCITS V. Muitas eram as vozes que pediam um acordo antes que as eleições de maio tivessem lugar. Finalmente foi alcançado. O Parlamento e o Conselho Europeu aprovaram a legislação UCITS V, que coloca especial enfâse na responsabilidade dos depositários.
Para que não se repitam “os abusos vistos na altura de Madoff”, Michael Barnier, comissário europeu para os mercados internos e serviços, explicou que o acordo alcançado irá beneficiar os investidores, já que coloca especial interesse na “custódia de ativos pelo depositário”. Para ele, vão ser tomadas medidas para salvaguardar os ativos do investidor perante um episódio de insolvência de um depositário.
Sob o acordo alcançado, os depositários serão os responsáveis por qualquer perda nos ativos UCITS que tenham em custódia, enquanto os clientes também terão o direito de reclamar contra o depositário. Em relação a quem será eleito como depositário de UCITS, apenas são concebidos os bancos centrais nacionais, as instituições de crédito e as empresas reguladas com “capital suficiente e infraestruturas adequadas”. Segundo Barnier, convém recordar que “o marco regulatório UCITS está amplamente considerado como uma bandeira para a regulação global dos fundos e por eles é importante mantê-lo”.
Em Espanha, numa conferência organizada pelo CecaBank sobre Securities Services, a vice-presidente da CNMV, Lourdes Centeno, comentou sobre a modificação da nova diretiva UCITS, conhecida como UCITS V, cuja entrada em vigor se espera que aconteça antes da conclusão da atual legislatura europeia, precedendo as eleições de maio. “Vai significar o alinhamento do regime de depósito do UCITS com o estabelecido na Diretiva de Gestores de Fundos de Investimento Alternativos (AIFMD)”.
Segundo Lourdes Centeno “espera-se que a modificação da Diretiva UCITS V incorpore grande parte das caraterísticas gerais do regime de depósito que acabam de ser mencionadas”. A vice-presidente da CNMV explica que “ não é de excluir que algum dos aspetos possam ser ainda mais exigentes, fazendo isso sentido, já que a Diretiva de Gestores de Fundos de Investimento Alternativos regula figuras desenhadas a nível europeu, para oferecer aos investidores institucionais, apesar dos UCITS ser dirigida a investidores retalho”. Em Portugal, por outro lado, esta mesma diretiva ainda não foi transposta encontrando-se a ser feito esse processo atualmente.
Caraterísticas aplicáveis da AIFMD
Sob esta diretiva, Lourdes Centeno explica que “o depositário deve ter uma visão geral da totalidade dos ativos que são propriedade dos fundos e, ao mesmo tempo, exercer uma função de supervisão sobre a atuação da gestora”.
Deste modo indica por um lado que “o depositário deve custodiar todos aqueles ativos que sejam susceptíveis de registo numa conta de valores mobiliários, ou seja, valores negociáveis ou que se possam entregar fisicamente ao depositário de cuja perda o depositário é responsável, ainda que a dita perda se produza noutra entidade que atue como sub-custodiante, devendo ser repostos os ativos perdidos”.
Enquanto que “o único caso em que o depositário estaria isento de responsabilidade seria aquele em que se possa provar que a perda aconteceu por causa de uma causa externa e fora do seu controlo razoável”, indica Centeno. Aqui, o depositário deverá provar, depois de fazer uma rigorosa due dilligence, que a perda não é consequência de ação ou omissão do próprio depositário ou do sub-custodiante.
Também importa salientar que, segundo esta diretiva, “sob determinadas circunstâncias, o depositário pode estabelecer, mediante contrato escrito, uma transferência da sua responsabilidade ao seu custodiante”, aponta Centeno.
Por outro lado, no que diz respeito ao resto dos valores não negociáveis e, por isso, não custodiáveis em sentido estrito, como derivados OTC ou ativos imobiliários, Lourdes Centeno explica que “o depositário está obrigado a manter um registo atualizado a todo o momento dos ativos que são propriedade dos fundos, tendo de verificar a propriedade dos mesmos”. Nestes casos, a responsabilidade dos depositários circunscreve-se aos casos em que ocorra alguma negligência da sua parte.
Por último, a vice-presidente do regulador espanhol, assinala que de acordo com esta diretiva, o depositário deve exercer uma função de supervisão sobre a atuação da gestora, verificando, por exemplo, os procedimentos de cálculo do valor líquido ou supervisionando o cumprimento dos limites e coeficientes de investimento que aparecem estabelecidos na normativa nacional ou no folheto correspondente. Segundo o que é estabelecido na diretiva, “o depositário deve ter decretado um procedimento de atuação que lhe permita, no caso de encontrar regularidades, informar aos organismos correspondentes acerca dos incumprimentos detetados”.