No âmbito das I Jornadas financeiras – Capital de Risco, organizadas pelo Centro de Investigação de Direito Privado da Faculdade de direito de Lisboa, proferi uma conferência sobre o tema da determinação e ajustamento do preço numa operação de aquisição de empresa societária, no quadro de uma operação de capital de risco. Como salientei na altura, neste tema específico, não existem grandes especialidades decorrentes de se tratar ou não de uma operação de capital de risco: trata-se, em suma, de uma operação de aquisição de uma participação social de controle numa sociedade comercial, como operação de capital de risco. Não cuidamos aqui de participações sociais minoritárias em sede de investimento de capital de risco, as quais, como é sabido, não envolvem grandes questões de ajustamento do preço.
Em primeiro lugar, o preço (rectius, contrapartida) ou a sua determinação (cfr. Artº. 883º do Código Civil), sendo um factor da maior importância (e essencial, sob pena de não se tratar de um contrato de compra e venda, (cfr. Artigo 874º do Código Civil) numa operação de aquisição societária, não é a questão mais importante a tratar aquando da tomada de decisão de investir. Outras questões jurídicas e financeiras são tanto ou mais impactantes nesse momento: a própria natureza da contrapartida (valores mobiliárias vs “cash”); as modalidades de “earn-out”, ou seja, a eventual estruturação da contrapartida baseada na performance futura da empresa adquirida; o impacto fiscal, quer na órbita do vendedor, quer na órbita do comprador; as representações e garantias prestadas pelo vendedor; as indemnizações, e seus limites (“de minimis”, “cap”, “floor”, “bascket” ou “franchise”, etc), previstas para um eventual incumprimento das representações e garantias; as questões laborais; as aprovações heterónomas eventualmente necessárias (Instituições de Crédito quanto às “change of control provisions” e autoridades regulatórias, etc…) e eventual mecanismo de ajustamento do preço.
É neste último aspecto de uma transacção de uma empresa mercantil, dos mecanismos de ajustamento do preço, que nos vamos focar neste artigo (dividido em três partes), utilizando um caso típico: uma transacção em que se convencionou que a contrapartida consistiria no “Valor da Empresa” (“Enterprise Value”), sem tesouraria (“cash free”) e sem dívida (“debt free”), com ajustamento de fundo de maneio (saldo líquido dos activos/passivos correntes ou líquidos), tudo por referência ao momento do fecho da transacção (“closing” ou “Completion”).