Carlos Costa Andrade e Miguel Stokes, advogados da Uría Menéndez - Proença de Carvalho, analisam o novo regulamento comunitário relativo às operações de venda a descoberto.
Entrou em vigor no passado dia 1 de novembro o Regulamento n.º 236/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2012, o qual vem estabelecer uma regulamentação comum a nível comunitário relativamente às operações de venda a descoberto - vulgo “short selling” - e a certos aspetos dos swaps de risco de incumprimento - comummente designados “credit default swaps” ou “CDS”.
O Regulamento, partindo do conceito de venda a descoberto como “venda de ações ou instrumentos de dívida de que o vendedor não seja titular no momento em que celebra o acordo de venda”, constrói a definição de posição curta - “short position” - como a posição resultante (i) da venda a descoberto de uma ação emitida por uma sociedade cotada ou de um instrumento de dívida emitido por um emitente soberano ou (ii) da celebração de uma transação que crie ou esteja relacionada com um instrumento financeiro distinto dos referidos em (i), sempre que o efeito ou um dos efeitos dessa transação seja o de conferir uma vantagem financeira ao participante nessa transação em caso de diminuição do valor da ação ou do instrumento de dívida. Para o cálculo da posição líquida curta deverão deduzir-se quaisquer posições longas detidas pelo participante no mesmo instrumento.
Dentro da definição de “posição curta”, distingue-se as posições curtas com garantia de detenção dos ativos - “covered short positions” - das posições curtas sem garantia de detenção dos ativos - “naked short positions” -, determinando-se que apenas as primeiras serão permitidas.
Neste contexto, uma posição curta sobre ações apenas será qualificada como “covered” caso o investidor tenha (i) tomado de empréstimo a ação ou tenha tomado disposições alternativas com um efeito jurídico equivalente; (ii) celebrado um acordo para tomar de empréstimo a ação ou disponha de um título executivo, resultante de contrato ou da lei, à transferência da propriedade de um número correspondente de valores mobiliários da mesma categoria, de modo a que a liquidação possa ser efetuada no momento devido; ou (iii) estabelecido com um terceiro um mecanismo nos termos do qual esse terceiro confirma que a ação foi localizada e tomou medidas em relação a terceiros para que o investidor tenha uma expetativa razoável de que a liquidação possa ser efetuada no momento devido.
Já no que concerne a posições curtas sobre instrumentos de dívida soberana, admite-se a constituição de “naked short positions” para efeitos de cobertura de posições longas sobre instrumentos de dívida de um outro emitente, cuja correlação com o preço dos instrumentos de dívida soberana em causa tenha sido de pelo menos 80% nos 12 meses anteriores à aquisição daquela posição curta.
Finalmente, no que tange aos CDS soberanos, um investidor apenas poderá concluir transações sobre estes instrumentos quando se destinem a cobertura contra (i) o risco de incumprimento pelo emitente, nos casos em que o titular do CDS detenha uma posição longa sobre a dívida soberana do emitente ao qual o CDS diz respeito; ou (ii) o risco de desvalorização da dívida soberana nos casos em que o titular do CDS detenha ativos ou passivos, designadamente carteiras de ativos ou obrigações financeiras, cuja correlação com preço da dívida soberana tenha sido de pelo menos 70% nos 12 meses anteriores à aquisição da posição no CDS.
O presente Regulamento vem substituir a regulamentação nacional relativa ao short-selling, operando a revogação do Regulamento da CMVM n.º 4/2010.
